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Título: ¿Qué es la acción?

Autor: José María Salgado

Hablar de acción en derecho procesal es referirse al concepto nodal que permitió que esta rama de las ciencias jurídicas tomara impulso propio independizándose de aquellas que estudian los derechos materiales o sustanciales. La propia función del derecho procesal, cuya finalidad es la realización de los derechos fondales, hizo que, históricamente, se viera relegado en su importancia a un conjunto de trámites o pasos para efectuar reclamos. La evolución del concepto “acción” abrió un panorama mucho más amplio del que, brevemente, daremos cuenta en estas líneas.

A) El monopolio del uso de la fuerza: la jurisdicción

No será original afirmar que los beneficios de la vida en sociedad sólo pueden disfrutarse a partir de la existencia de una comunidad organizada que resuelva sus conflictos en forma pacífica. El Estado regula las relaciones internas de los actores sociales mediante el dictado de normas y, además, garantiza el cumplimiento de esos postulados imperativos.

Sin embargo esa garantía de cumplimiento impone la sustracción —como principio que reconoce alguna excepción— del uso de la fuerza por parte de quienes se reputen titulares de determinados derechos frente a aquellos que identifican como sujetos obligados a determinada prestación.

La prohibición del uso de la fuerza en forma privada o, mirándolo desde otro costado, el monopolio de la fuerza por parte del Estado, a efectos de garantizar la paz, tiene como contrapartida la concesión de mecanismos estatales tendientes a concretar el cumplimiento del orden preestablecido, llegado el caso en forma coactiva, con la intermediación de determinados organismos del Estado .

Así instituye órganos investidos de la jurisdicción y concede a los interesados la posibilidad de dirigirse a ellos reclamando el cumplimiento de su función. De tal suerte regulará diversos aspectos de esta actividad estableciendo quiénes, cuándo, cómo, en qué tiempo, podrán excitar o instar la jurisdicción mediante el ejercicio de la acción.

B)  La autonomía del derecho procesal a través de la teoría de la acción

Hasta mediados del Siglo XIX no puede hablarse del derecho procesal sino como un apéndice de procedimientos judiciales y práctica forense incorporado a los códigos materiales . Así, por ejemplo, Savigny nos dice que acudir al Juez no es un nuevo derecho sino que es el mismo derecho en estado de lesión que clama por ser restaurado; entonces la acción no es un nuevo derecho, se trata de ese mismo derecho subjetivo en otro estado. La función del derecho de procedimiento, en este esquema, es la de indicar los trámites a seguir para obtener el reestablecimiento del derecho lesionado .

Mantenía hasta ese entonces vigencia la tradición histórica romana según la cual derecho subjetivo y acción son una misma cosa, se trata de una visión monista conforme la cual la acción no es más que una forma de hacer valer un derecho.

El surgimiento de la acción como un concepto autónomo, algo distinto al derecho subjetivo, aparece a partir de la fractura entre el derecho público y el derecho privado. Nacen así las teorías dualistas, que escinden ambos conceptos.

Podemos partir de la polémica entre Windscheid y Muther, desde la cual se separa derecho de acción en dos momentos distintos, siendo uno presupuesto del otro; Windschied en 1856 publica un trabajo, La acción del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual. “El estudio de Windscheid llega de esta doble base romana y germánica, a la negación de la acción tal como era entendida antes: la actio romana no es más que el derecho mismo, metafóricamente denominado por los actos que acompañan su modo normal de nacer a la vida, esto es, el juicio prometido por el pretor; no es, pues el nuevo derecho que surge con la violación, no es el derecho a accionar, el Klagerecht: éste es un concepto creado por los juristas, sin realidad ni en derecho romano, ni en derecho moderno. (...) Windscheid prescinde del uso común y sustituye a la acción el término Anspruch, que en Italia se ha traducido por pretesa (pretensión) o ragione (razón)” .

Luego Muther activó la polémica intentando refutar algunos de los conceptos vertidos por Windscheid, “...en realidad no hacía más que completarla (...) llegó así a concebir el derecho a accionar como un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula o para nosotros, a la tutela jurídica: a este derecho subjetivo público que tiene por presupuesto un derecho privado y su violación, corresponde en el Estado no sólo el deber respecto al titular del derecho de impartirle la tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, público se entiende, de realizar contra el particular obligado la coacción necesaria para obtener de él el cumplimiento de sus obligaciones. Este derecho de accionar es, pues, diverso del derecho privado lesionado, sea con respecto al sujeto pasivo, sea con respecto al contenido; pero puesto que el derecho a accionar tiende a obtener que el Estado ejercite su derecho contra el demandado, así también la actio debe referirse mediatamente al obligado del obligado, y se dice que corresponde contra el particular…” .

C)  La evolución del concepto

Siguiendo las enseñanzas de Muther, Wach postula la acción en sentido concreto, entendiéndola como un derecho contra el Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales —escindiendo el poder procesal y el poder material sobre el que podía discutirse en el fondo del litigio— quienes deben impartir la tutela jurídica reclamada; se trata de un derecho público subjetivo. Serían presupuestos de la acción, en este marco teórico, la existencia de un derecho subjetivo, su violación y caería en cabeza del Estado el deber de proporcionar la tutela jurídica reclamada por el titular del derecho y el de realizar contra el obligado la coacción necesaria para obtener el cumplimiento de la obligación. Según Wach, la acción sólo pertenece a aquellos quienes tienen derecho a una sentencia favorable, sin embargo distingue supuestos en los cuales resulta innecesario la existencia de un derecho subjetivo lesionado, tal el caso de las acciones declarativas . En esta concepción la acción sólo la poseen quienes tienen la razón.

Por su parte, también enrolados en la teoría concreta, están quienes atribuyen a la acción el carácter de un derecho potestativo, tal la visión de Chiovenda, según la cual es un poder que se ejerce frente al adversario y se agota en su ejercicio , pero siempre en pos de obtener una sentencia con un contenido determinado.

Las criticas que se han formulado a estas teorías radican en que el derecho a una sentencia favorable sólo nacerá al concluir el proceso, por lo que resultaría imposible afirmar, con plena certeza, la existencia de un derecho a la acción; cuando, por otra parte, el pronunciamiento de una sentencia favorable dependerá de la conducta que adopten las partes en el transcurso del proceso . Tampoco se advierte que la teoría de la acción como un derecho concreto supere la visión romana, en tanto se define su existencia en dependencia al reconocimiento de un derecho por el órgano jurisdiccional —la sentencia favorable—.

Luego surgen las teorías abstractas de la acción, cuando se advierte la insuficiencia de las primeras en aquellos casos en que el reclamante aparecía privado de razón, como aquel derecho a obtener una sentencia sin más. Se trata de un derecho público subjetivo que corresponde a todos los ciudadanos por el sólo hecho de serlo y cuyo contenido consiste en la prestación de la actividad jurisdiccional .

Finalmente se ha postulado la acción como un acto previo a la actividad procesal, un supuesto de la misma, y fuera del derecho procesal . Es decir, se puede poseer la acción y que se nos niegue el derecho que invocamos. En tal sentido Guasp Delgado delimita varios conceptos: i) demanda como un acto de iniciación procesal; ii) pretensión, como el verdadero objeto del proceso, el bien de la vida que se reclama; iii) acción, un derecho previo al proceso que concede el Estado a los ciudadanos para que puedan acudir a los tribunales a formular pretensiones .

Couture denomina acción al derecho de acudir a la jurisdicción para pedirle su injerencia cuando la considera procedente. Es una facultad independiente de su ejercicio y puede hacerse incluso sin razón, como sucede cuando la solicita aquel que la ejerce sin derecho .

El autor citado puntualiza que se viola el ejercicio del derecho de peticionar cuando se niega al individuo la posibilidad material de hacer llegar las peticiones a la autoridad, ya sea por su rechazo in limine sin un examen, por su no recepción o por su indefinida no contestación .

En la actualidad, contrariamente a lo propiciado por Guasp Delgado, el derecho procesal no ha abandonado el concepto de acción, sino que se ha convertido en un tema central de esta época y ello se vislumbra en la posibilidad de tutelar los derechos individuales homogéneos.

D) El ejercicio del derecho a la acción  y los derechos difusos o individuales homogéneos

En nuestra opinión el ejercicio del derecho a peticionar —acción— se encuentra sistemáticamente conculcado al no registrar el derecho procesal un dispositivo que permita incorporar a la clase –como titular de un derecho colectivo- y su pretensión en forma idónea a la relación procesal; es decir, el Estado no brinda la respuesta necesaria y ello obstaculiza la viabilidad de ejercer el derecho a peticionar .

Dicha aseveración puede ejemplificarse con un conflicto hipotético. Supongamos el aumento de la tarifa de un transporte público de pasajeros en el orden de dos centavos por boleto por persona. Si bien para cada interesado ello no representará una erogación significativa, para la empresa importará una ganancia sustancial. Ahora bien, si ese avalúo tarifario es ilegítimo o violatorio de las normas que regulan la actividad, la empresa carecería de derecho a efectuarlo; sin embargo, la escasa cuantía de los reclamos individuales —no hay duda de que se trata de la afectación individual de derechos— revelaría que en los hechos nadie impulsaría una acción de ínfimo valor, ni siquiera tramitable en forma litisconsorcial, ya que su emprendimiento resultaría antieconómico .

Se nos podrá responder, no sin pocos argumentos, que nada impide el ejercicio del derecho de petición a cualquiera de los titulares individuales del derecho que reputan violado; sin embargo, como advertimos, nadie en su sano juicio esgrimiría un litigio por valores ínfimos . Tampoco, pensamos, encontraría un abogado que lo asesore y patrocine.

Entonces, ¿garantiza el Estado en esos supuestos el ejercicio del derecho a la acción? Si el perjudicado en un valor minúsculo no puede aunar sus esfuerzos con otros para efectuar un reclamo contundente, ello convierte el derecho a peticionar en una posibilidad que nadie tomará en forma efectiva.

La respuesta al problema descripto puede encontrarse en la acción colectiva incoada por un representante adecuado del grupo afectado, para quien la acción si tendrá una rentabilidad positiva.

Algo similar ocurrió cuando se intentó cuestionar las condiciones de detención de 6.000 personas que esperaban ser juzgadas penalmente en comisarías de la Provincia de Buenos Aires. De ello dio cuenta el caso “Verbitsky” , habeas corpus colectivo correctivo, que llevó a la jurisdicción un conflicto que requería un remedio global para ser dirimido. Esto en virtud de que los habeas corpus individuales que se habían presentado ante los jueces que entendían en las respectivas detenciones no daban solución a la cuestión, ya que sólo lograban el traslado de un interno de un lugar a otro mejorando la situación de algunos y empeorando la de otros, sin resolver la problemática de fondo. Claramente debía tomarse el problema de ese grupo de personas en forma conjunta para intentar arribar a una respuesta positiva .

Como señalan Cappelletti y Garth, no sólo es importante el acceso a la justicia, sino que el “acceso” sea prácticamente posible como un principio básico de la justicia social . Refiriéndose a la ausencia de un sistema colectivo se sostuvo con total acierto que, “Frente a esa falta de regulación —la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido—, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular” .

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Extracto del libro Salgado, José María, Tutela individual homogénea, Astrea, Buenos Aires, 2011.

  Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, El Foro, 1996, p. 221. “La jurisdicción puede ser definida como la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad concreta de la ley mediante la sustitución, por la actividad de los órganos públicos, de la actividad de los particulares o de otros órganos públicos, sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley, sea al hacerla prácticamente efectiva”. Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, traducción de E, Gómez Orbaneja y Rafael Greco, Buenos Aires, Valletta Ediciones, 2006, p. 13.

 “Para la ciencia del proceso, la separación del derecho y de la acción constituyó un fenómeno análogo a lo que representó para la física la división del átomo”. Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Montevideo, Editorial B de F, 2002, p. 52.

 De tal forma se intentaba reconstruir un sistema de derechos subjetivos derivados directamente de la persona humana; de allí que se recurra el sistema del derecho romano que era un sistema de acciones. La violación del derecho hacía surgir el germen de una obligación y por eso la acción era hija de la obligación. Savigny, M.F.C., Sistema de derecho romano actual, v. I, nº 4, Góngora, España; Vázquez Sotelo, José Luis, Reflexiones en torno de la acción procesal, XI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, “La simplificación procesal”, 1997.

 Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, traducido por Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, vol. I, EJEA, 1949, p. 7.

 Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal Civil, ibídem, 10. “Parte de que en Roma la actio no era: ni un apéndice del derecho subjetivo material, ni un nuevo derecho surgido de la violación de un derecho subjetivo material; la actio era el derecho a la fórmula del Pretor y por eso era por lo que el Derecho romano era un sistema de acciones”. Montero Arocca, Juan, Introducción al derecho procesal: jurisdicción, acción y proceso, Madrid, 2ª ed. 1979.

  Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, t. 1, Buenos Aires, Abeledo - Perrot, 1975, p. 371.

 “Nos parece que ha fallado la tentativa de buscar la naturaleza de la acción en su dirección respecto del Estado. Este era el resultado al que debía necesariamente llegarse, dada la dirección tomada por la cuestión desde Windscheid en adelante...” (se refiere a los postulados de Wach). “Nosotros concebimos la acción precisamente como un derecho contra el adversario, consistente en el poder de producir frente a éste el efecto jurídico de la actuación de la ley”. Chiovenda, G., ob. cit., p. 18.

  Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal, ob. cit., p. 376.

  La teoría abstracta es expresada por Gegenkolb.

  Guasp Delgado, Jaime, La pretensión procesal, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1981, p. 52. Allí el autor critica ambas posturas, la concreta y la abstracta.

  Guasp Delgado, Jaime, ibídem, p. 57.

  Couture, Eduardo J., Fundamentos, ob. cit., p. 56.

  Couture, Eduardo J., Fundamentos, ibídem, p. 63.

  Rosales Cuello y Guiridlian Larosa auspician el reconocimiento de los derechos individuales homogéneos como una respuesta “adjetiva” con la finalidad de permitir su mejor defensa y un ejercicio más eficaz de la función jurisdiccional. Rosales Cuello, Ramiro y Guiridlian Larosa, Javier D., “Un avance en pos de la caracterización de las acciones colectivas”, JA, 26/12/2007.

32        Algo muy similar ocurrió respecto de la tarifa del subterráneo y sólo el voto de Petracchi pareció advertirlo. C.S.J.N., 7/12/99, “Fernández, Raúl c/ Estado Nacional (PEN) s/ amparo - ley 16.986” La configuración de una pretensión individualmente no recuperable, sólo viable por medio de una demanda colectiva se presentó cuando una asociación de consumidores promovió una demanda a fin de que una empresa de telefonía celular reintegre a sus usuarios las sumas percibidas ilegítimamente en concepto de tasa de control, fiscalización y verificación y del aporte al fondo fiduciario del servicio universal. Ello representó no sólo un franqueo de la vía de acceso, sino además una herramienta de control y desaliento a prácticas comerciales ilícitas. CNFed.Contenciosoadministrativo, Sala IV, 9/3/10, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ AMX Argentina S.A.”, con nota de Verbic, Francisco, Una nueva muestra de las acciones colectivas como instrumento de acceso a la justicia y desaliento de prácticas ilícitas colectivas, LL, 23 de abril de 2010; Alvarez Larrondo, Federico M., Acciones colectivas: El premio a un largo camino recorrido, LL,  2010-B, 728. Ríos, Guillermo C., Cuantía del reclamo individual y acción de clase. Acerca de la ley 26361 y del fallo "Halabi", Lexis Nº  0003/014886.

 

“…esas cuestiones de “menor cuantía individual” revisten gran importancia pues trasuntan repetidos e idénticos perjuicios que sufren los miembros de un grupo o clase, reclamando todos ellos una igualitaria respuesta jurisdiccional. Desde otro aspecto, todos esos “pequeños perjuicios insatisfechos” generan grandes réditos o beneficios extras para las empresas que han previsto como “costo” las eventuales y aisladas reclamaciones de algún aventurado consumidor en un proceso judicial.” Stiglitz, Gabriel y Bru, Jorge, El amparo y los derechos de los consumidores, Revista de derecho procesal, Amparo. Hábeas data. Hábeas corpus. Nº 5, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 89.

 CS, 03/05/2005, “Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”, Fallos 328:1146.

 Courtis, Christian, “El caso ‘Verbitsky’: ¿nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los poderes políticos?”.

  Cappelletti, Mauro y Garth, Bryan, El acceso a la justicia, Movimiento mundial para la efectividad de los derechos, Informe general, La Plata, Colegio de Abogados del Departamento Judicial, 1983, p. 18.

  Del voto de Lorenzetti en CS, 31/10/2006, “Ministerio de Salud y/o Gobernación”, La Ley, 10/1/2006, p. 6.

 

 

 
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