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Título: Principio de colaboración y carga dinámica de la prueba

Autor: Giannini, Leandro J.

Publicado en: La ley


I. Introducción. II. Planteo del problema. III. De lege lata: vigencia del principio de colaboración (regla de valoración) sin inversión de la carga de la prueba. IV. De lege ferenda: ¿es conveniente pasar a un sistema de reconocimiento general de "cargas dinámicas" en sentido estricto? V. Conclusiones.

Abstract: "Mientras que en un caso (teoría de las "cargas dinámicas") nos encontramos ante una regla (más) de inversión de la carga de la prueba, en el otro (incumplimiento del postulado de colaboración) nos movemos en el campo de la valoración de la prueba, es decir, que aplicamos las pautas tradicionales de distribución del "onus probandi", aunque teniendo en cuenta la conducta de los litigantes como indicio para estimar la suerte de la pretensión".

"La carga de la prueba no puede estimarse sino como un mal menor; no se puede prescindir de ella, pero a menudo no vale más que el juego de la lotería" (Carnelutti)

I. Introducción
El presente trabajo tiene por objeto despejar conceptualmente el campo de acción de dos institutos procesales que desde hace ya un tiempo vienen empujando conjuntamente en pos de la flexibilización de algunas de las reglas más tradicionales de nuestros códigos adjetivos, vinculadas con la determinación de los hechos controvertidos. Nos referimos al "principio de colaboración", por un lado, y a la "teoría de la carga dinámica de la prueba", por el otro.
El objetivo que nos proponemos es deslindar adecuadamente los alcances de cada uno, tema que —lo anticipamos— lejos está de configurar una mera especulación ateneísta, sino que —como se verá— posee un impacto directo en la totalidad de los procesos en los que se ha acudido a estos institutos para dar respuesta al fenómeno de la dificultad probatoria; esto es: en casos caracterizados por la dificultad del acceso a la información y por la desigualdad entre las partes respecto de los medios disponibles para obtenerla.
Por último, una vez formulada dicha distinción y explicada la utilidad de la misma, se procurará verificar cuál es el régimen aplicable de lege lata para dar solución a dichas hipótesis, así como examinar —de lege ferenda— la conveniencia o inconveniencia de modificar las reglas de la carga de la prueba a su respecto.

II. Planteo del problema
1) La utilización indistinta del principio de colaboración y de la teoría de la carga dinámica de la prueba.
Repasando varios fallos de los más importantes tribunales del país, puede advertirse una tendencia muy expandida a considerar como una misma cosa a las llamadas cargas dinámicas de la prueba y a la aplicación del principio de colaboración en materia probatoria. O, más precisamente, se verifica en dichos pronunciamientos la utilización indiferente de ambas instituciones, como si aplicadas a la resolución de un conflicto determinado llevaran en todos los casos a las mismas respuestas acerca de la elucidación de los hechos controvertidos.
a) Así, para traer sólo algunos ejemplos, podemos acudir inicialmente al fallo dictado por la Corte Suprema de la Nación en el caso "Plá", (1) en el que el Máximo Tribunal dejó sin efecto una sentencia de Cámara que había desestimado una pretensión por mala praxis médica por ausencia de pruebas de la negligencia profesional. Consideró el Máximo Tribunal que el decisorio de grado resultaba arbitrario por desconocer la influencia que habían tenido en el caso las irregularidades de la historia clínica, oportunamente elaborada por los galenos accionados. Se trataba, así, de una hipótesis de ocultamiento o tergiversación de información relevante, que puede ser considerada, sin mayores esfuerzos, como una hipótesis de infracción al principio de colaboración. Ahora bien, al fundamentar la decisión, el Procurador General (seguido por mayoría por la C.S.N.), luego de describir los diversos indicios extraídos de la conducta del demandado contraria al referido postulado de cooperación, se expidió aplicando en la especie la doctrina de las cargas dinámicas, del siguiente modo:
"En materia de mala praxis, donde se trata de situaciones complejas que no resultan ser de fácil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de la ‘carga dinámica de la prueba’ o ‘prueba compartida’, que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber [rectius: la carga] de hacerlo" (el resaltado y lo expresado entre corchetes es propio). (2)
b) Otros altos cuerpos jurisdiccionales del país han seguido una tónica similar, utilizando indiferentemente la teoría de las cargas dinámicas y la infracción al principio de colaboración (3) como argumentos coadyuvantes para condenar al demandado frente a la ausencia de elementos de prueba directos que permitan verificar el modo en que sucedieron los hechos alegados.
En tal sentido, podemos recordar el criterio sostenido por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa "Abdelnur de Molina", (4) en la que una vez más se debatía la responsabilidad médica por mala praxis en una operación y tratamiento oftalmológico, que terminara en la pérdida de un ojo del paciente. También en el caso se había desestimado la pretensión por ausencia de prueba de: i) la impericia del cirujano y ii) de la falta de consentimiento informado por parte del accionante para someterse a la intervención.
Al revocar la sentencia, el Alto cuerpo local hizo un estudio pormenorizado de los elementos de juicio aportados en la litis, haciendo especial hincapié en la conducta del profesional accionado, detectando nuevamente que las historias clínicas oportunamente elaboradas eran incompletas y además contenían aseveraciones falsas. Así, luego de apreciar el desenvolvimiento de las partes en el proceso (especialmente del demandado) concluyó que tal actitud demostraba una "deliberada renuencia en colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva", de la que podría extraerse un indicio corroborante de los hechos alegados en su contra sobre la base del principio de buena fe (conf. arts. 163, inc. 5, CPCC y 1198, Cód Civil). (5)
Ahora bien, acto seguido, al igual que lo hiciera la Corte Suprema federal en el precedente recordado supra (v. ap. a]) y siguiendo un criterio reiterado en nuestra jurisprudencia, el Máximo Tribunal local acudió a la teoría de las cargas dinámicas, en estos términos:
"En este tipo de procesos la carga probatoria cuenta con especialísimas particularidades, pues en la mayoría de los supuestos de responsabilidad médica ‘se trata de situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobra fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva, el deber de hacerlo’…" (énfasis agregado).
c) Los ejemplos enunciados son sólo algunos de los reiterados casos en los que nuestra jurisprudencia, (6) siguiendo la tendencia doctrinal dominante en la materia, (7) utiliza indistintamente el principio de colaboración (especialmente: el incumplimiento de la carga de coadyuvar al esclarecimiento de los hechos por parte de quien tiene a su disposición los medios para hacerlo) y la llamada teoría de las cargas dinámicas de la prueba (asignación del onus probandi a quien está en mejor condiciones de probar), para dar respuesta a casos excepcionales en los que la insuficiencia probatoria va acompañada de una dificultad especial para el acceso a los medios destinados a acreditar los presupuestos fácticos de la pretensión.
2) La necesidad de distinguir ambos institutos.
Pese a lo expresado, entendemos posible y necesario distinguir los alcances de los postulados analizados, ya que la aplicación de los mismos dentro de su campo específico de acción puede conllevar a soluciones absolutamente divergentes, especialmente en los casos en los que, pese a la plena cooperación prestada por el demandado, no se puede colectar prueba suficiente para tener por acreditados los hechos afirmados en la pretensión.
Veamos:
a) Por una parte, la teoría de las cargas dinámicas, sintéticamente expresada, implica poner en cabeza de quien está en mejores condiciones de probar determinados hechos, la carga de hacerlo (8) (dejemos por ahora de lado en qué condiciones, usualmente calificadas como excepcionales, corresponde aplicar esta doctrina).
b) Por la otra, el principio de colaboración, en su consecuencia procesal más notable en el ámbito de la prueba, conlleva a la posibilidad de extraer indicios (o "argumentos de prueba") derivados de la omisión de aportar elementos de juicio razonablemente disponibles para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos (9) (conf. art. 163, inc. 5, CPCN).
La hipótesis más frecuente de aplicación de estas premisas en la práctica, se da en casos en los que una de las partes posee información agravada respecto de la contraria (vg., el médico en el juicio de mala praxis, respecto de los hechos acaecidos en el quirófano o acerca del tratamiento dado al paciente en una emergencia acaecida durante la internación; la empresa frente al consumidor respecto de los procedimientos internos de producción o frente al vecino afectado por la contaminación emanada de aquélla, etc.). En tales supuestos, como vimos, frente a la falta de claridad acerca del modo en que sucedieron los acontecimientos, nuestros tribunales suelen acudir conjuntamente a ambos institutos (es decir, a las cargas dinámicas de la prueba y a la ausencia de colaboración), para poder culminar el juicio de hecho. Se dice entonces que quien estaba en mejores condiciones de probar (presupuesto de asignación del onus probandi según la "teoría de las cargas dinámicas"), ocultó, tergiversó o simplemente no aportó elementos que se encontraban a su disposición (omitiendo así "colaborar" en el esclarecimiento de los hechos).
El tema no parece suscitar mayores inconvenientes prácticos en tales casos, dado que allí ambos institutos operan en la misma dirección y no se encuentran en conflicto, razón por la cual la diferenciación entre uno y otro instituto se muestra más como una preocupación conceptual o académica, que como una discusión útil para la adecuada resolución del conflicto.
Sin embargo, esto no siempre es así y sin demasiados esfuerzos puede imaginarse un supuesto diverso. En efecto, puede ocurrir que entre las dos partes sea posible medir cuál de ellas se encuentra en mejores condiciones de probar (pesando así indefectiblemente sobre sus espaldas las consecuencias de la incertidumbre si acudiéramos a la "teoría de las cargas dinámicas"), pero que aun aplicando sus mejores esfuerzos (razonablemente evaluados), no llegue a convencer al judicante respecto de su tesitura sobre los hechos. Así, puede suceder —para acudir a un ejemplo frecuente— que en un juicio de mala praxis el médico accionado haya cumplido acabadamente con su carga de colaboración en el proceso, afirmando el modo en que los hechos sucedieron (es decir, sin ampararse en una mera negativa vacía de contenido), aportando en la litis la totalidad de los medios razonablemente disponibles para sustentar su postura … y aun así no lograr la convicción del juez.
En este último caso, a diferencia del anterior, se advierte claramente la incidencia de una buena conceptualización de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba y su distinción respecto de la influencia del principio de colaboración en el proceso. Así, si en el ejemplo citado aplicáramos la primera institución, debería acogerse la pretensión ante la ausencia de prueba, porque entre el paciente y el médico, es este último quien objetivamente se encuentra en mejores condiciones de probar. Por el contrario, si valoramos el caso sobre la base de las reglas tradicionales del art. 377 del CPCN (íd., 375, CPCBA) y acudimos, entre los elementos de convicción aportados en la especie, al principio de colaboración procesal, llegaremos a la conclusión opuesta (rechazo de la demanda) dado que: i) era el actor quien tenía la carga de probar los presupuestos fácticos de la impericia profesional; y ii) el demandado cumplió adecuadamente con la carga de cooperar en el esclarecimiento de la verdad, sin ampararse en una mera negativa (10) y aportando todos los elementos que razonablemente tenía a su disposición, por lo que no puede extraerse de su conducta indicio alguno.
La diferencia relevante entre ambas instituciones se exhibe así evidente y sus efectos prácticos son notables: mientras que en un caso (teoría de las "cargas dinámicas") nos encontramos ante una regla (más) de inversión de la carga de la prueba, en el otro (incumplimiento del postulado de colaboración) nos movemos en el campo de la valoración de la prueba, es decir, que aplicamos las pautas tradicionales de distribución del ‘onus probandi’ (vg., art. 377, CPCN), aunque teniendo en cuenta la conducta de los litigantes como indicio para estimar la suerte de la pretensión.

III. De lege lata: vigencia del principio de colaboración (regla de valoración) sin inversión de la carga de la prueba
Consideramos que frente a la ausencia de una norma expresa que asigne la carga de la prueba simplemente "a quien está en mejores condiciones de probar" (y aun cuando estemos ante hipótesis de "tutela diferenciada"), (11) sólo puede acudirse, para supuestos en los que exista entre las partes una desigualdad de recursos materiales (económicos, de acceso a la información, etc.), al principio de colaboración procesal, imponiéndole a la parte "fuerte" de la relación procesal, la carga de aportar los elementos que se encuentren (o debieran razonablemente encontrarse) (12) a su disposición para el esclarecimiento de la verdad.
Si a esta última forma de dirimir el juicio de hecho (es decir, tomar la ausencia de colaboración del demandado como un indicio o "argumento de prueba" para condenar), le llamáramos teoría de la "carga dinámica", la objeción se reduciría a advertir que se le está dando un nombre discutible a un instituto que, en realidad, no se refiere a la carga de la prueba, sino a la valoración de los elementos de convicción, como son las presunciones. Es decir, que en los efectos prácticos, el dilema perdería mucho de su trascendencia inicial, ya que, independientemente del nombre que se le dé al fenómeno (y del estado de confusión que tal denominación genere a futuro), lo cierto es que la regla adoptada sólo operaría como herramienta para la valoración de la conducta de las partes y no propiamente como un dispositivo referido al "onus probandi".
No parece, de todos modos, que estemos ante una mera discusión terminológica, si nos detenemos en las diversas formulaciones que —como fuera adelantado— se han desplegado doctrinariamente sobre la teoría de las cargas "dinámicas" como una hipótesis de "flexibilización" (o inversión parcial) del onus probandi propiamente dicho.
Consideramos, en definitiva, que la carga que nuestro ordenamiento positivo coloca al demandado, que posee (o debe poseer) especiales conocimientos en la materia debatida (vg., la empresa frente al consumidor; el establecimiento contaminante frente al vecino afectado; el médico frente a su paciente, etc.), es la de colaborar en el esclarecimiento de la verdad, bajo apercibimiento de extraer de su conducta reticente un indicio en su contra (o, más precisamente: favorable a la hipótesis fáctica enunciada por el actor).
Por ello, salvo que una previsión legal consagre el imperativo de probar en cabeza de quien está en mejores condicienos de hacerlo (sentando así una verdadera regla de inversión de la carga probatoria), la parte que en situaciones de desigualdad como las referidas, desconoce los hechos afirmados por la contraria sólo debe cooperar en la dilucidación de la verdad, sin que ello importe invertir el "onus probandi" o hacer excepción a la regla del art. 377 del CPCN (íd, art. 375, CPCBA). (13) La natural consecuencia de dicha aproximación ha sido adelantada: en caso de que, prestada la total cooperación por parte del accionado, de todos modos no pueda arribarse a una certeza suficiente para tener por acreditados los hechos afirmados en la pretensión, ésta será desestimada por aplicación de las aludidas reglas generales de la carga de la prueba.

IV. De lege ferenda: ¿es conveniente pasar a un sistema de reconocimiento general de "cargas dinámicas" en sentido estricto?
Lo hasta aquí expuesto tuvo por finalidad distinguir conceptualmente dos institutos que —como vimos— frecuentemente han sido utilizados de modo indistinto, intentando explicar la importancia práctica de un deslinde adecuado entre reglas que conciernen a la carga de la prueba (sabidamente destinadas a prever las consecuencias del "no probar") y reglas relativas a la valoración de la prueba (como son las presunciones).
Resta examinar el interrogante que en el apartado anterior fue postergado, relativo a la conveniencia de pasar de un sistema de valoración de la conducta de las partes (para extraer de ella argumentos de prueba), como es el vigente, a otro que directamente modifique la regla del onus probandi, es decir, que altere las consecuencias de la ausencia de prueba, independientemente de la cooperación de los litigantes.
Dudamos del beneficio que podría redituar una regla que simplemente impusiera la carga de probar en cabeza de quien está en mejores condiciones para hacerlo, aun cuando dicha solución se piense para hipótesis "excepcionales". (14)
Esta clase de situaciones atípicas, se presentarían, según se ha visto, frente a una desproporción de las partes en cuanto al acceso a los medios de información relevante a efectos de acreditar (e incluso alegar circunstanciadamente) los hechos que sustentan la pretensión. En tales condiciones, entendemos suficiente con sancionar a la parte que, dotada de dichos conocimientos o debiendo contar con los mismos, (15) actúa con displicencia (vg., se ampara en la mera negativa de los hechos afirmados por la contraparte) o los oculta dolosamente. Dicha sanción —repetimos: susceptible de ser aplicada de lege lata—, no es sino la extracción de indicios de dicha conducta, que pueden perfectamente llevar al litigante a perder el juicio.
Si, por el contrario, la ley avanzara más allá y creara una regla de inversión de la carga de la prueba en estos supuestos, la sanción ya no recaería sólo para el operador inescrupuloso o simplemente reticente (es decir, quien no aporta información relevante a su disposición), sino también para el que, cumpliendo con todas las diligencias del caso y contribuyendo sinceramente a esclarecer la controversia, no llega a convencer al juez acerca de los hechos que sustentan su defensa, dándose así automáticamente por acreditados los alegados por la contraparte.
Consideramos, en síntesis, que una legislación que perfeccione los alcances del principio de colaboración procesal (16) y una aplicación inteligente de sus postulados (especialmente, en materia probatoria, la extracción de indicios o argumentos de prueba de la conducta de las partes), resulta un resorte suficiente para sortear las dificultades que se presentan en procesos en los que existe una notoria desigualdad material entre las partes respecto del acceso a la información.
Es por ello que, independientemente de la denominación que se dé al instituto, no parece necesario acudir en estos casos a una regla de inversión (o "flexibilización") del onus probandi en sentido estricto, sino resolver la problemática de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba, teniendo presente a tal efecto el citado postulado de cooperación.

V. Conclusiones
De lo hasta aquí expuesto es posible extraer las siguientes conclusiones:
1) Corresponde distinguir conceptualmente el principio de colaboración (y su principal en materia probatoria: la extracción de indicios o argumentos de prueba derivados de la conducta de las partes), de la llamada "teoría de las cargas dinámicas".
Tanto los presupuestos de aplicación de ambos institutos como sus efectos son diversos.
2) De lege lata, en ausencia de una regla de inversión del onus probandi en cabeza de quien "está en mejores condiciones de probar" (y aun cuando estemos ante hipótesis de "tutela diferenciada"), sólo puede acudirse, para supuestos en los que exista entre las partes una desigualdad de recursos materiales (económicos, de acceso a la información, etc.), al principio de colaboración procesal, imponiéndole a la parte "fuerte" de la relación procesal, la carga de aportar los elementos que se encuentren (o debieran razonablemente encontrarse) a su disposición para el esclarecimiento de la verdad.
3) De lege ferenda, resulta conveniente perfeccionar los alcances del principio de colaboración procesal, incluyendo un amplio y efectivo deber de intercambio de información entre las partes, previo al inicio de la litis.
4) La aplicación inteligente del principio de cooperación procesal (especialmente, en materia probatoria: la extracción de indicios o argumentos de prueba derivados de la conducta de las partes), resulta un instrumento adecuado y eficaz para sortear las dificultades que se presentan en procesos que exhiben una notoria desigualdad material entre las partes respecto del acceso a la información.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) CSJN, "Fallos" 324:2689, sent. del 4-IX-2001 "in re" "Plá, Silvio Roberto y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros".
(2) Otro ejemplo de utilización indistinta de las cargas dinámicas y de los indicios derivados de la ausencia de colaboración en el esclarecimiento de la verdad puede verse en la causa "Pinheira", en la que, al igual que en el fallo aludido en el texto y citado en la anterior nota al pie, la Cámara había desestimado una demanda de mala praxis médica por ausencia de pruebas respecto de la negligencia del galeno. Al revisar dicho pronunciamiento, la Corte Suprema consideró que el a quo había incurrido en arbitrariedad por desconocer las falencias imputadas a la historia clínica (especialmente falsificaciones y omisión de constancias relevantes sobre el acto quirúrgico). En su discurso, nuevamente combinó aspectos relativos al onus probandi, con la referencia a la omisión del accionado en coadyuvar a la dilucidación de los hechos. Así lo expresó el Cuerpo cimero: "[…] la alzada debió haber ponderado concretamente la eventual responsabilidad que le cabía a la demandada en el orden de las cargas probatorias por las deficiencias alegadas respecto de la confección de la historia clínica y por la pérdida de los elementos mencionados, ya que la desaparición de esas pruebas —cuya custodia incumbía al nosocomio demandado— no podía redundar en detrimento de la paciente debido a la situación de inferioridad en que ésta se encontraba al efecto y la obligación de colaborar en la actividad esclarecedora de los hechos que le incumbía al policlínico demandado" (CSJN, "Fallos" 320:2715, sent. del 10-XII-1997 "in re" "Pinheiro, Ana María y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario").
(3) Una formulación especialmente demostrativa de la utilización indistinta de los institutos a la que venimos haciendo referencia puede advertirse en la causa "Dyaz de Siva" de la Suprema Corte de Mendoza, al expresar con carácter general que "el moderno derecho procesal se nutre del denominado principio de las cargas probatorias dinámicas, que más que a reglas rígidas, atiende al orden normal de las cosas, al principio de equidad que pone la carga de la prueba sobre quien está en mejores condiciones de acreditar un hecho, a la conducta procesal de las partes, etc." (SC Mendoza, causa 48.373, "Dyaz de Siva", sent. del 11-XI-1991). O, en otra fórmula de similares alcances, lo señalado por dicho Alto Tribunal en la causa "Barroso": "Según el principio de las cargas probatorias dinámicas, el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha entre espadachines, sino que, en razón del principio de colaboración que las partes tienen hacia el tribunal, cabe requerir la prueba de mejores condiciones de probar" (SC Mendoza, causa 54.919, "Barroso", sent, del 02-VI-1995) [énfasis agregado].
(4) Ac. 82.684, "Abdelnur de Molina", sent. de 31-III-2004.
(5) La Corte bonaerense adopta en este punto una interpretación generosa del principio de colaboración procesal, que autoriza a extraer argumentos de prueba frente a una conducta de las partes, reñida con dicho postulado. Si bien esta regla se encuentra expresamente prevista en el orden nacional (art. 163, inc. 5 in fine del CPCN: "La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones"), la misma no ha sido incorporada en el cuerpo adjetivo de la Provincia de Buenos Aires, que sólo mantiene en su artículo 163 inc. 5 la regulación general de las presunciones. De todos modos, la doctrina legal del Máximo Tribunal a la que venimos aludiendo, impone la valoración de tales elementos de convicción, sobre la base de la referida previsión general (arts. 163 inc. 5, CPCBA —presunciones—) y del principio de buena fe receptado en el art. 1198 del Cód. Civil. Consideramos que legislar expresamente sobre el punto, como ocurre en el régimen adjetivo nacional, es el mejor camino en la materia, dado que despeja toda duda acerca de la logicidad de la inferencia extraída de la inconducta procesal, como para ser base justificada de una presunción. Es decir, que al preverse expresamente la sanción aplicable al "mal" litigante, el legislador exime al juez de tener que justificar una construcción presuncional de este estilo: "Constituye una regla general y comprobada de la experiencia que quien oculta información y no colabora con el conocimiento de la verdad en el proceso (teniendo fácilmente a su disposición los medios para hacerlo) lo hace porque carece de razón y porque de saberse la verdad sería derrotado en el proceso. Es por ello que, habiendo detectado dicha actitud respecto de la parte demandada, es posible inferir de ese hecho conocido —la ausencia de cooperación— un hecho desconocido: la existencia de los presupuestos fácticos de la pretensión alegados por la contraparte" (v. ampliamente sobre prueba indirecta y el razonamiento inferencial, tema que evidentemente desborda los confines del presente trabajo: TARUFFO, Michele, Studi sulla rilevanza della prova, Padova, CEDAM, 1970, capítulo III, p. 159-230; íd., La prova dei fatti guiridici, Milano, Guiffré, 1992, esp. pp. 241-248 y 426-432).
(6) La combinación de sendos factores de resolución (presunciones basadas en el incumplimiento del principio de colaboración y aplicación de las "cargas probatorias dinámicas") ha sido reiterado por la Suprema Corte bonaerense en posteriores pronunciamientos (vg., causas C. 101.543, "Avalos", sent. del 24-VI-2009; C. 102.034, "M., R.", sent. del 16-IX-2009, en las que nuevamente las falencias de la historia clínica fueron tomadas como un indicio contrario a la posición defensiva del médico demandado por mala praxis, agregándose como argumento de cierre la vigencia en este ámbito de las reglas "dinámicas" del onus probandi).
(7) Además de la jurisprudencia, ejemplificativamente recordada y las fuentes autorales, a las que luego haremos referencia, cabe también recordar los proyectos de reforma procesal que han utilizado de modo conjunto las reglas de la carga dinámica de la prueba y del principio de colaboración. Así, el conocido anteproyecto de reformas del CPCN de autoría de MORELLO-ARAZI-KAMINKER dispone en su art. 366, luego de regular el onus probandi en sintonía con los postulados del actual art. 377 del CPCN: "Las directivas para el juez contenidas en esta norma se adecuarán, asimismo, a una mayor exigencia del deber de colaboración de las partes, según les sea a éstas más cómodo aportar las evidencias o esclarecer las circunstancias de los hechos controvertidos o si, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es a esa parte a quien corresponde, según las particularidades del caso". Similar línea, adoptaron otras propuestas legislativas, como el artículo 198 del Proyecto de Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza: "Según las particularidades del caso, el Tribunal puede adecuar esta regla exigiendo un mayor deber de colaboración de las partes, cuando éstas se encuentren en una situación más favorables para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos en razón de la habitualidad, especialización u otras circunstancias" (v. QUEVEDO MENDOZA, Efraín, "La carga de la prueba", en VVAA [OTEIZA, Eduardo: coord.] La prueba en el proceso judicial, pp. 233-254). Nótese que estas formulaciones no coinciden con otras propuestas en las que el principio de colaboración es asumido como una regla de valoración y no de carga de la prueba, como ocurre con el art. 129 del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y del Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay (art. 139.2). En ellos, luego de establecerse la regla general en materia de carga de la prueba (basada en la distinción chiovendiana entre hechos constitutivos, modificativos, impeditivos y extintivos), disponen que tal enunciado: "no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias en la producción de la prueba". Puede verse así que, pese a la ubicación de la disposición en el capítulo de la carga de la prueba, lo que se regula es propiamente una pauta de "valoración" (v. al respecto lo que diremos a continuación en el texto, especialmente infra, ap. II.2).
(8) Definiciones de estas características pueden verse reflejadas en pronunciamientos de la Corte Suprema de la Nación (v. C.S.N., "Fallos" 324:2689, "Plá", ya cit.; postura anteriormente asumida por el ex Ministro de dicho Tribunal, Dr. VÁSQUEZ, en 319:2129; 320:181 y 2715; 321:667 y 1599; 322:3101 —aquí junto al Dr. MOLINÉ O’CONNOR—), de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (v. entre otras, SCBA, causas Ac. 76.417, "Morixe", sent. del 30-IV-2003; Ac. 82.684, sent. del 31-III-2004; C. 102.034, "M. R.", sent. del 16-IX-2009; criterio adelantado por el Dr. HITTERS en su voto en la causa Ac. 55.133, sent. 22-VIII-1995) o de la Suprema Corte de Mendoza (v. causa 89.449, "Hidalgo", sent. del 17-XII-2007, aludiendo a quien esté en "mejores condiciones técnicas, profesionales y fácticas para producir la prueba", como regla de distribución).Igualmente en la doctrina pueden verse definiciones similares a la adoptada en el texto: v. FALCÓN, Enrique, Tratado de la prueba, Astrea, t. 1, p. 278; PEYRANO, Jorge W., "Doctrina de las cargas probatorias dinámicas", LA LEY 1991-D, 1034; PEYRANO, Jorge W. – CHIAPPINI, Julio O., "Lineamientos de las cargas probatorias ‘dinámicas’" en VVAA [PEYRANO, Jorge W —coord.—] Cargas probatorias dinámicas, Rubinzal Culzoni, 2004, p. 13 (también en ED 107-1005). Resulta finalmente interesante recurrir a la propuesta de reforma legislativa emanada de Jorge W. PEYRANO, reconocido precursor de esta variante procesal, quien impulsara la modificación del art. 145 del CPC santefesino, en estos términos: "Art. 145 (...) Cada parte tiene la carga de probar los presupuestos fácticos o, en su caso, normativos de la posición que sustenta; excepción hecha de que se tratara de un juicio donde el actor invoque un título al que se reconozca fuerza ejecutiva y que por ello la carga probatoria le incumba principalmente al demandado. Esta directiva se podrá adecuar ante la presencia de circunstancias excepcionales que justifiquen que el tribunal pueda valorar que alguna de las partes se encontraba en mejores condiciones fácticas, técnicas o profesionales para producir determinada prueba" (v. propuesta en PEYRANO, Jorge W., "De la carga probatoria dinámica embozada a su consagración legislativa", JA 2003-II-1049).
(9) Cabe recordar las palabras de MORELLO, quien describiendo el proceso mental del judicante al momento de resolver sobre la base de este principio sostiene: "…ante ese cuadro el juez de acuerdo a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra del deber de cooperación, haciéndolo jugar contra el infractor al representar un módulo de utilización razonablemente adecuado para arribar a la acreditación de las afirmaciones controvertidas. Expresándolo con las palabras del art. 163 inc. 5, apartado 2 del Código Procesal de la Nación, esa falta de cooperación activa, entre otras matizaciones, traduce la conducta observada por las partes durante la substanciación del proceso y podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, inclusive los indicios y presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones" (MORELLO, Augusto M., La prueba. Tendencias modernas, Platense-Abeledo Perrot, 2° ed., 2001, p. 88; v. en similar sentido, BERIZONCE, Roberto O., "El principio de colaboración procesal y el régimen de la prueba en el proceso por audiencias", en El proceso civil en transformación, Platense, La Plata, 2008, esp. pp. 222-225; en general, sobre la incidencia del principio de colaboración en materia probatoria, v. OTEIZA, Eduardo, "El principio de colaboración y los hechos como objeto de la prueba. O probare o soccombere ¿Es posible plantear un dilema absoluto?", en VVAA [MORELLO, Augusto M.: coord.], Los hechos en el proceso, Ed. LA LEY, Bs. As., 2003; íd. "La carga de la prueba. Los criterios de valoración y los fundamentos de la decisión sobre quién está en mejores condiciones de probar", en VVAA [OTEIZA, Eduardo.: coord.] La prueba en el proceso judicial, ob. cit., 2009, pp. 193-202).
(10) Es de recordar la reiterada doctrina de la Suprema Corte bonaerense en este punto, al señalar que en los juicios por mala praxis, la actitud de los galenos no puede limitarse a la mera negativa sino que tienen que colaborar con el esclarecimiento de la verdad (SCBA, causas C. 98.767, "Manzano", sent. del 21-V-2008; C. 97.143, "B., J.", 17-IX-2008; v., anteriormente, voto del Dr. HITTERS en causas Ac. 55.133, sent. del 22-VIII-1995; ídem Ac. 55.404, sent. del 25-III-1997).
(11) Nos referimos obviamente, como surge de la formulación explicitada en el texto, a supuestos de tutela diferenciada que no tengan reglas especiales sobre carga de la prueba, es decir, que no trasladen expresamente el onus probandi a uno de los integrantes de la relación procesal. Una conceptualización de las tutelas procesales diferenciadas desbordaría los confines de este trabajo. V. sobre el tema: BERIZONCE, Roberto O., Tutelas procesales diferenciadas, Rubinzal Culzoni, 2009, pássim; íd., "Fundamentos y confines de las tutelas diferenciadas", en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, año 2008-II; PEYRANO, Jorge W., "¿Qué es y qué no es una tutela diferenciada en Argentina?", en Revista de Derecho Procesal, año 2008-II, Rubinzal Culzoni, pp. 21 y ss.; íd., "Precisiones sobre el concepto de tutela procesal diferenciada", Revista de Derecho Procesal, año 2009-II, Rubinzal Culzoni, pp. 2; CARBONE, Carlos "La tutela procesal diferenciada: opacidad conceptual y su repercusión en los procesos cualificados por la urgencia y la evidencia, subcautelares e infra o mini diferenciados", Revista de Derecho Procesal, año 2009-II, Rubinzal Culzoni, pp. 83 y siguientes.
(12) Esta aclaración es por demás relevante, ya que no basta a quien tiene la carga de cooperación, con demostrar la ausencia de elementos suficientes para acreditar los hechos, sino que debe analizarse si los mismos debían estar en su poder. Así, por ejemplo, en materia medioambiental o de defensa del consumidor, en los que se impone a las empresas el deber de información, que requiere para su concreción de un paso previo imprescindible: la "autoinformación". Por consiguiente, el litigante no podrá eximirse del imperativo de colaboración que le incumbe expresando (e incluso acreditando) que carece de registros personales o documentales en los que conste la información pertinente para dar respuesta al caso, ya que dicha ausencia de resortes de "autoinformación" debe ser justificable. La inclusión de la carga de "autoinformación" como parte fundamental del deber genérico de "información" que en determinados regímenes se impone a ciertos sujetos (vg., art. 4° de la ley 24.240 de defensa del Consumidor —Adla, LIII-D, 4125—), ha sido reconocida en el ámbito de la Corte Suprema de la Nación (v. CSJN 329:4944, "Bianchi" [2006], voto de los Dres. LORENZETTI, MAQUEDA y FAYT; íd. voto del Dr. LORENZETTI en "Fallos" 329:879 [2006]; 330:2533 [2007]; 332:405 [2009]).
(13) Al iniciar el camino del reconocimiento de la exigibilidad de cierta colaboración de los médicos accionados en los procesos de mala praxis, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires había aclarado en la causa "Acosta" que dicha doctrina no importaba en verdad un desplazamiento del ‘ouns probandi’: "No se invierte la carga de la prueba cuando se pone en manos del profesional médico demandado por una supuesta mala praxis, a título de deber de cooperación, la necesidad —ante lo incompleto de la historia clínica por él realizada— de aportar los datos faltantes de la misma, pudiendo generar su incumplimiento una presunción de su conducta antiprofesional" (SCBA, Ac. 46.039, sent. del 4-VIII-1992; en el mismo sentido, v. causa C. 96.308, "González", sent. del 30-IX-2009).
(14) V. en este sentido, la propuesta legislativa transcripta supra (v. nota al pie n° 7).
(15) V. supra, nota al pie n° 11.
(16) Dicho perfeccionamiento debería a nuestro juicio incluir un amplio y efectivo deber de intercambio de información entre las partes previo al inicio de la litis (disclosure), lo que importaría una revisión profunda de la fase postulatoria lato sensu, con amplias repercusiones en toda la organización del sistema de enjuiciamiento vigente. Los alcances del presente trabajo impiden que abordemos esta problemática con detenimiento (v., recientemente sobre la posibilidad y conveniencia de avanzar hacia un sistema de tales características: GRILLO CIOCCHINI, Pablo "Intercambio de información y prueba antes de la demanda [...y al diablo con la teoría del proceso]", en VV.AA. [Berizonce, Roberto: coord.], Aportes para una justicia más transparente, La Plata, Ed. Platense, 2009, pp. 329-345; VILLA, Pedro S., "La etapa preliminar al proceso civil. Reflexiones a partir de la experiencia del derecho comparado", ibídem, pp. 309:328; ELIZALDE, Lorena V., "El derecho procesal argentino y la posible implementación del pre-trial discovery de EE.UU.", ibídem, pp. 347-356).

 

 
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