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La pretensión de desalojo y la situación del fiador.

 Por: José María Salgado.

 

Sumario: A) Introducción. B) El fallo. C) La jurisprudencia. D) El juicio de desalojo como proceso especial. E) Los legitimados sustanciales en la pretensión de desalojo. F) La pretensión de desalojo acumulada a otras. G) El proceso de desalojo y la intervención del fiador. 1) Los terceros. Tipos de intervenciones. a) Intervención voluntaria. b) Intervención obligada o coactiva. 2) El fiador como tercero. a) Postura mayoritaria. b) Postura minoritaria. c) Comunidad de controversia. d) El fiador como tercero adherente simple o asistente. 3) El artículo 1582 bis del Código Civil. Un supuesto que sirve de ejemplo. 4) La condena de los terceros. H) Reflexiones finales.

A) Introducción.

            El fallo que nos aprestamos a comentar, emanado de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil , fija una postura favorable respecto a la ejecución de las costas contra el fiador -que las asumió contractualmente- en el marco del juicio de desalojo. Dicho pronunciamiento, además de permitirnos volver sobre una cuestión muy controvertida en los repertorios jurisprudenciales, nos da pie para ahondar en la actuación del fiador frente a la pretensión de desalojo dirigida contra el locatario que él ha afianzado.
Generalmente cuando se vincula al fiador con el proceso de desahucio, desde la visión del actor, se lo hace pensando en contar con un patrimonio solvente para agredir y así afrontar los gastos de ese litigio y los honorarios de la asistencia letrada.
Sin embargo, como veremos, el conflicto no se agota allí sino que plantea otro tipo complejidades y derivaciones.
Decimos esto por cuanto, puestos en la mirada del garante, no todo termina en el pago de las costas, ya que el resultado de la pretensión actora puede conducir a escenarios favorables o perjudiciales en relación a su estado patrimonial excediendo la mencionada imposición. Por ello, aunque en otra oportunidad hemos dedicado unos párrafos a la cuestión , entendemos que la temática bien merece un nuevo análisis.
Hecha la propuesta, comenzaremos con el repaso del fallo y con la compilación de otros antecedentes jurisprudenciales; luego analizaremos la situación procesal del fiador frente a la pretensión de restituir el inmueble.

B) El fallo.

            Se trata de un juicio de desalojo en el que la parte actora, en su escrito de demanda, solicitó la citación de la fiadora refiriendo que, si bien la misma no era parte, se le extiende a su respecto la obligación de responder por las costas del litigio. Ante dicho requerimiento la juez de grado ordenó que se pusiera en conocimiento de la garante la existencia del litigio.
Dictada la sentencia de mérito favorable a la pretensión actora y apelada únicamente la regulación de honorarios, la locadora pidió el embargo de los bienes de la fiadora a efectos de cobrar los gastos causídicos. Esta fue desestimada en virtud de que la misma no era parte del litigio.
La Alzada revocó el pronunciamiento señalando que, el hecho de que el fiador no fuera parte del proceso, no resulta un impedimento para que las costas del litigio puedan ser ejecutadas en su contra, agregando que no debe confundirse su responsabilidad frente a las costas con su imposición.
En esas condiciones y considerando que la citada a comparecer se constituyó en garante como principal pagadora, que había tenido un marco apropiado para ejercer adecuadamente su defensa, admitió que el actor prosiga con la ejecución de las costas en su contra, sin perjuicio de las defensas que pudieran oponerse en la oportunidad de la citación de venta prevista por el art. 505 del CPCC.

C) La jurisprudencia.

            Como lo señala el fallo que estamos comentando, en el que cada instancia ha seguido una postura diametralmente opuesta, las opiniones contradictorias se repiten en general en toda la jurisprudencia.
En el ámbito de la Capital Federal las distintas salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se han expresado en uno y otro sentido:
En orden a aceptar la citación del fiador que contractualmente ha asumido los gastos causídicos del juicio de desalojo se ha dicho: i) que el garante cuenta con un marco defensivo adecuado; ii) que debe distinguirse la imposición de las costas de su ejecución ; iii) que ello es posible ya que el fiador se constituyó en codeudor solidario, liso, llano y principal pagador .
En el otro extremo, quienes niegan la posibilidad de ejecutar las costas al fiador en el proceso de desalojo, encontramos aquellas salas que exponen: i) que no siendo parte del litigio las costas no pueden ser impuestas en su contra ; ii) que el marco defensivo del proceso es insuficiente ; iii) que se trata de una cuestión ajena al contenido del juicio de desalojo por lo que no corresponde su citación .
Merece también un apartado la jurisprudencia plenaria vigente en el Departamento Judicial de Morón según la cual, en una resolución dividida, se ha decidido que, “Es procedente la citación al juicio de desalojo del garante, a los fines de responder eventualmente por las costas impuestas al locatario, cuando contractualmente ha asumido tal obligación.”
La mayoría sustentó su decisión en que, a la par de la pretensión restitutoria del inmueble, existía otra accesoria que se refiere a las costas a imponer al vencido, la que resulta viable por vía de la acumulación objetiva de acciones, configurándose un litisconsorcio pasivo facultativo. Asimismo consideraron que el fiador puede ser citado en los términos del artículo 94 del Código Procesal, pues la comunidad de controversia que prevé la norma no excluye la participación de aquellos sujetos que se encuentran comprometidos con la relación jurídica sustancial. Agregan que existen razones de celeridad y economía procesal que imponen la citación del fiador y ello no restringe en modo alguno sus posibilidades defensivas . Fundaron además el voto en base a las previsiones del artículo 2023 del Código Civil, que permite la intervención del fiador en las instancias entre el acreedor y el deudor sobre la existencia o validez de la obligación .
En tanto la minoría expuso que no correspondía imponer las costas al fiador, dado que el mismo no podía ser considerado como parte en los actuados y que, esgrimir una pretensión subsidiaria al progreso del desahucio en su contra por el cobro de las costas –litisconsorcio facultativo por acumulación de acciones-, tampoco resultaba admisible ya que se trataba de acciones no conexas ni por el título ni por el objeto; agregando que ambos procesos no pueden sustanciarse por los mismos trámites. Tampoco sería admisible la citación del fiador en los términos del artículo 94 del Código Procesal, ya que no se advierte que la controversia sea común al locatario y al fiador, o que exista comunidad de intereses que justifique el tratamiento conjunto de la pretensión .

D) El juicio de desalojo como proceso especial.

            Los antecedentes citados resultan valiosos en orden a incorporar distintas argumentaciones que nos permitan arribar a una conclusión consistente que brinde una adecuada respuesta a la incógnita que se nos presenta. Si bien seguidamente estudiaremos cada un de las posibilidades que ha propuesto la jurisprudencia, creemos que son necesarias algunas consideraciones previas a efectos de ordenar la exposición.
Que el fiador que ha asumido contractualmente las costas derivadas del proceso de desalojo tenga la obligación de responder patrimonialmente frente al locador  en caso de que estas se generen, no es una cuestión que nos ocupe en este trabajo. La discusión se centra en la posibilidad de que las mismas sean impuestas y cobradas en el marco del proceso de desalojo; o dilucidar si es viable sumar a la pretensión de desahucio la del cobro de las costas al garante en un mismo proceso.
Lo expuesto nos lleva a un interrogante previo de carácter general, ¿cuál es la situación del fiador frente a la pretensión de desahucio?
A partir de allí desarrollaremos las distintas variantes que pueden presentarse según sea el tipo de proceso en el cual se desarrolle la pretensión y el carácter que en el mismo puede asumir el fiador.
Esta última distinción enfocada al tipo de proceso abreva de una visión que encuentra diferencias sustanciales en la estructura del juicio ordinario frente al proceso especial de desalojo, siendo que la pretensión restitutoria puede ser encauzada por uno u otro carril. 
Para nosotros no es un dato menor que el proceso de desalojo haya sido considerado como un proceso especial dentro del entramado del Código Procesal y que por ello fue ubicado metodológicamente en el Libro IV “procesos especiales”, Título VII en el cuerpo normativo.
Históricamente nuestro proceso de desalojo reconoce su origen en la ley de enjuiciamiento civil española de 1855, donde era de una práctica procesal breve y sencilla, sólo viable cuando se discutía el vencimiento del contrato o en cualquier momento ante su inexistencia, pero improcedente cuando se controvertía el fondo o las condiciones del contrato . Luego, el tiempo y las reformas procesales, ampliaron el conocimiento del proceso de desalojo, dejando de ser un sumario stricto sensu pero, según entendemos, limitando su objeto a la discusión entorno a la tenencia del inmueble.
En tal sentido la jurisprudencia desde siempre ha entendido que el debate sobre la posesión del inmueble o la disputa del mejor derecho de dominio del bien raíz en base a los antecedentes que cada uno de los litigantes pudiera invocar, desbordan el objeto del proceso de desalojo por lo que no es dable su incorporación dentro de las cuestiones a dirimir en el mismo . Siguiendo esa línea de pensamiento los tribunales desestiman la pretensión de desalojo en aquellos casos en que el accionado logra acreditar, con visos de suficiente seriedad, que presenta la calidad de poseedor, debiendo la misma ser discutida por otros medios procesales .
En ese mismo ideario comúnmente no se ha admitido al demandado la posibilidad de reconvenir o su admisibilidad ha tenido un carácter sumamente restrictivo por entorpecer el normal desenvolvimiento del proceso .
También, siguiendo la estructura propia de un proceso especial, existen reglas específicas que limitan los medios probatorios en algunos casos (cfr. art. 685 del CPN), que impiden la procedencia de la recusación sin expresión de causa (art. 14 de ese cuerpo de normas), que otorgan el carácter optativo a la mediación previa (art. 3 de la ley 24.573), que prevén la notificación a eventuales subinquilinos y ocupantes (art. 681 del CPN), que establecen la actividad específica que debe desarrollar el oficial notificador al efectuar el emplazamiento a los accionados (art. 684 del CPN) entre otras tantas normas propias que lo distinguen del proceso de conocimiento amplio, al que comúnmente denominamos ordinario.
Estas diferencias no pueden ser desatendidas en orden a dilucidar las cuestiones planteadas en este trabajo ya que sostenemos que la elección del proceso de desalojo, como vía de trámite de la pretensión de desahucio por parte del actor, importa la asunción de las limitaciones señaladas e impide, a nuestro entender, la posibilidad de acumular pretensiones. Es decir, una principal de desalojo contra el locatario y una eventual y subsidiaria contra el garante por las costas.
Hecha esta importante salvedad, afrontaremos la viabilidad de la actuación del fiador sea en el juicio ordinario, sea en el proceso de desalojo.

E) Los legitimados sustanciales en la pretensión de desalojo.

Es sabido que la decisión del juez deberá versar sobre aquellas cuestiones propuestas por las partes que han sido traídas a su conocimiento. Ese es el límite fijado para la actuación del magistrado.
Por ello no es ocioso recordar que, teniendo como premisa la pretensión  de desahucio, están legitimados activamente para promover el proceso de desalojo todos aquellos titulares de una acción personal que pretendan excluir a otros de la detentación de un inmueble. De allí que no sea sólo el locador quien pueda accionar sino también el propietario, el sublocador, el usufructuario, el usuario, el poseedor y todo acreedor de la obligación de restituir que sea exigible.
Respecto de la legitimación pasiva recuerda Alsina que el derecho de pedir el desalojo “ha de considerarse más extenso y como acordado contra todo aquel que ilegal o indebidamente disponga de lo que otro puede usar y gozar sin invocar título legítimo” . Alrededor de las respectivas legitimaciones se ha desarrollado una rica y extensa casuística originada en los distintos supuestos materiales que pueden acontecer y que responden  al debate sobre la tenencia del inmueble.
A la par de los sujetos pasivos y como el juicio de desalojo tiende a restituir el uso y goce de un bien contra la universalidad de personas que detenten el inmueble, con el traslado de la demanda se dará intervención a los posibles ocupantes y subinquilinos. Ellos son terceros vinculados al proceso; a diferencia del sublocatario, que en su caso como demandado principal, será tenido como parte . Aquellos podrán así efectivizar la defensa de sus derechos, aunque su intervención en una etapa posterior no pueda retrogradar, ni entorpecer la secuela normal del proceso. Esto garantiza la efectividad de la sentencia que, de otra manera, podría ser enervada fácilmente ante la aparición de otras personas que obstaculicen el lanzamiento del inmueble por no haber tenido la oportunidad de ejercer su defensa.  
A partir de la relación sustancial concreta que habrá de esgrimir el locador, quien ha concedido el uso y goce de un bien inmueble recibiendo como contraprestación un precio determinado en dinero (art. 1493, Cód. Civ.), deberán dilucidarse las respectivas legitimaciones activa y pasiva.
Será pues, inherente al locador la facultad de reclamar la devolución de la cosa, siendo el sujeto pasivo de dicho reclamo el locatario.
En principio, frente a esta adjudicación de roles, el fiador no puede ser quien se postule como titular de la obligación sustancial pretendiendo el desahucio del inquilino; tampoco se puede afirmar que constituya un legitimado pasivo del proceso de desalojo, dado que no tiene obligación exigible de restituir el inmueble.

F) La pretensión de desalojo acumulada a otras.

      Wetzler Malbrán sostiene la posibilidad de citar al fiador al proceso de desalojo a efectos de que responda por las costas, como una acumulación objetiva de acciones, conformándose un litisconsorcio pasivo facultativo . Agregando que puede canalizarse como una intervención obligada de terceros (art. 94 del Cód. Proc.), compadeciéndose también con principios de economía y celeridad procesal y con las garantías de defensa del locador y el fiador.
En una línea muy similar encontramos a Kenny quien propone que al inicio del proceso, en forma subsidiaria a la pretensión de desahucio del inmueble y, para el caso que esta prospere, podrá el actor solicitar la condena en costas del fiador. Obviamente que el sustento de dicha pretensión subsidiaria provendrá del mismo contrato de locación, donde las partes expresamente habrán pactado esa extensión de la responsabilidad. En este caso el fiador actuaría como parte, y se configuraría un litisconsorcio pasivo entre el locatario y el fiador .
Al respecto cabe mencionar que nuestro ordenamiento adjetivo (art. 87 del CPN) admite la posibilidad de acumular todas aquellas pretensiones que se tengan contra una misma parte. En el caso que nos ocupa las acciones serían conexas por el título (art. 88 del rito). Esta posibilidad fue analizada por Carli , quien advierte que para que las pretensiones puedan acumularse (entre otras cosas) deben poder sustanciarse por los mismos trámites. Es decir que no podrá acumularse una pretensión deducible por la vía ordinaria con otra de vía ejecutiva, pero el actor puede renunciar al procedimiento sumario (en sentido estricto, v. gr. el juicio ejecutivo) para que la pretensión de desalojo y la de cobro de alquileres se acumulen.
De admitir la acumulación de pretensiones que arriba dejamos planteada, la acción ordinaria entablada sería la de rescisión de contrato y cobro de pesos.
No compartimos las opiniones de los autores citados en tanto postulan su operatividad en el proceso de desalojo ya que su admisión claramente desbordaría el objeto restringido al debate sobre la tenencia del inmueble. De ello hemos dado cuenta en los párrafos precedentes y, de seguirse dicha postura, quedaría lógicamente ampliado su abanico de controversias, por ejemplo, a cuestiones relativas al dominio o a la posesión.
Es decir, por una parte nada obstaría que el locador decline las vías específicas del desalojo y de la ejecución de alquileres y opte por una vía más amplia para la tramitación de ambas -proceso ordinario-. El ejercicio de dicha opción lo situaría fuera del proceso especial mencionado dada su incompatibilidad. De otro modo, la construcción normativa y jurisprudencial elaborada en torno al mismo se encontraría destinada a perecer ya que no puede sostenerse que las limitaciones anotadas cobren vigencia para el accionado y no se apliquen para el pretensor. La consecuencia, en una mirada más larga en el tiempo, sólo nos dejaría con un proceso menos y con un problema más.
En síntesis, vemos viable la acumulación de dichas pretensiones en un solo proceso, el ordinario. Creemos que las características especiales del juicio de desalojo impiden su postulación en ese marco, so pena de desvirtuar los mecanismos específicos que lo consagran como un proceso especial.

G) El proceso de desalojo y la intervención del fiador.

Si bien la línea expositiva que venimos desarrollando limita el planteo de pretensiones diversas en el proceso de desalojo, ello no veda la posibilidad de que el fiador tenga una intervención en el mismo. En lo que sigue nos dedicaremos a esa posibilidad.
Como lo señalamos previamente, y no está demás recordarlo, en tanto no resulta titular de la obligación, sea de pedir o de restituir la tenencia del inmueble, el garante no puede revestir el carácter de parte. Ello es motivo suficiente para sostener que el fiador no podrá resultar condenado en el proceso de desalojo, por lo que no podrá ser considerado vencido en los términos del art. 68 del CPN. Así, aun cuando convencionalmente se hubiera pactado que el mismo responderá por los gastos causídicos, estos no podrán serle impuestos en el marco del proceso de desahucio.
Desestimada esa hipótesis, debemos inquirir, en orden a valorar las previsiones del artículo 2023 del Código Civil, otros modos de participación del proceso legislados en el Código ritual. Los terceros.

1) Los terceros. Tipos de intervenciones .

      El proceso considerado históricamente se forma en torno a dos sujetos, actor y demandado. Cada uno de ellos puede conformarse en forma unipersonal o conjunta. También puede intervenir otro sujeto, voluntariamente o por el llamado de algunas de las partes originarias o del juez, antes o después de trabada la contienda. Este sujeto es denominado tercero y podrá tener, según el caso, una amplia gama de intereses (propios, ajenos aunque  conexos con uno propio, de carácter originario, cedido, por sustitución, excluyente con relación a las partes, etc.), estos le darán un marco de actuación procesal.
Seguidamente veremos las clases de intervención legisladas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y trataremos de determinar cuál es el que le corresponde al fiador.-

a) Intervención voluntaria.
- Principal o excluyente. En la exposición de motivos que precedió a la sanción del Código Procesal (ley 17.454) se dijo que en el mismo no se había contemplado la intervención excluyente “...por cuanto su funcionamiento puede ser fuente de situaciones extremadamente complejas, inconciliables con la mayor celeridad que se persigue imprimir al proceso. Por lo demás, pensamos que gran parte de los problemas a que dan lugar ese tipo de intervención pueden ser obviados mediante la acumulación de procesos...”.
- Adherente autónoma o litisconsorcial.  Aquí el tercero hace valer un derecho propio frente a alguna de las partes originarias, adhiriendo a la calidad asumida por el otro litigante . La presente intervención se encuentra prevista en el artículo 90, inc. 2º, del CPN y requiere que el tercero que se presente se encuentre legitimado para demandar o haber sido demandado en el proceso al que acude, conforme a las normas del derecho positivo. Una vez aceptada la participación del tercero, éste deja de serlo para convertirse en parte procesal y, como lo señalamos, tal carácter no puede ser adoptado por el fiador en el proceso de desalojo. 
-Adherente simple. Puede presentarse en esta calidad quien intenta “hacer valer un derecho simplemente conexo con el debatido entre las partes originarias o invoque un derecho propio frente a alguna de aquellas,” ello de acuerdo a lo dicho en la exposición de motivos de la ley 17.454.  Encontramos esta intervención legislada en el art. 90, inc. 1º, del CPN, que impone al tercero, para que sea habilitada su participación, la acreditación sumaria de que la sentencia puede afectar un interés propio.
Podemos adelantar que, conforme a su interés, el marco de actuación otorgado al tercero adherente simple es en principio idóneo para la participación del fiador en el proceso de desalojo.

b) Intervención obligada o coactiva.
Legislada en el art. 94 del CPN, dicha intervención “comprende aquellas hipótesis en las cuales la parte eventualmente vencida tenga una acción regresiva contra el tercero, o medie conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra relación existente entre el tercero y alguna de las partes originarias” (de la exposición de motivos de la ley 17.454).
La parte actora con la demanda o el demandado en su escrito de contestación de pueden pedir la citación de un tercero, a cuyo respecto consideraren que la controversia es común, para que intervenga en el proceso y  para que la sentencia le sea oponible.
El fundamento de la intervención es evitar que, cuando se efectúe la acción regresiva, el demandado (ahora citado) alegue la excepción de mali processus o excepción de defensa negligente por no haber interpuesto las excepciones o defensas que hubieren correspondido y que pudieran haber impedido el progreso de la acción.

2) El fiador como tercero.
En primer lugar, no debe perderse de vista, a la hora de decidir si alguna de las opciones anunciadas es viable, que nos encontramos ante dos obligaciones distintas. Por una parte tenemos el vínculo locador-locatario, que es el discutido en el proceso de desalojo; por otro la relación locador-garante, cuya función es soportar las derivaciones de la primera. No existe vínculo directo entre locatario y fiador, aunque no desconocemos que la conducta que este adopte en la obligación principal habrá de repercutir en el patrimonio de este último .
Estas consideraciones indican que no hay acción de regreso del deudor (locatario) contra el fiador por la ejecución del crédito por alquileres y, mucho menos, por el juicio de desalojo en sí (art. 2029 al 2036 CC). Quedando también descartada, ya lo hemos explicado, la posibilidad de considerar al fiador como un colegitimado o como tercero pretendiente, hipótesis que se configura en los supuestos de los artículos 757 inciso 4º y 2211 del Código Civil
En esas condiciones sostenemos que la intervención voluntaria del garante en los términos del art. 90, inc. 1º del CPCC, responde adecuadamente al vínculo que el mismo tiene en relación a la pretensión de desahucio entre locador y locatario, ya que lo que allí se resuelva tendrá un efecto reflejo sobre el mismo.
Restan considerar dos cuestiones: i) si se encuentra prevista su intervención provocada en carácter de adherente simple, o lo que es lo mismo, si el artículo 94 del CPCC -que legisla ese tipo de convocatoria- admite la citación de esta clase de terceros; ii) qué facultades y qué consecuencias tendrá la intervención del adherente simple en el proceso.
Como veremos existen en la doctrina dos posturas bien definidas al respecto.

a) Postura mayoritaria. Según lo ha considerado la doctrina mayoritaria, el tercero adherente simple o coadyuvante encuentra limitada su participación a la colaboración con la parte principal a la que viene a apoyar, es decir que su actuación es accesoria y subordinada a la de la misma. No puede, por ello, probar o alegar lo que le estuviera prohibido a dicha parte. Sin embargo puede realizar toda clase de actos procesales, y estos serán eficaces en la medida en que no sean incompatibles o perjudiquen el interés del coadyuvado.
Al referirse al concepto de tercero adherente simple Arazi puntualiza que, “…es quien, sin estar legitimado para demandar o ser demandado, defiende un derecho ajeno (el del actor o del demandado), pero en interés propio. Es un presupuesto de admisibilidad que el tercero tenga interés en defender a la parte a la que adhiere. El no propone una nueva demanda que amplíe la materia litigiosa, ni deduce, en el proceso en el cual interviene, su propia pretensión: Se limita a ayudar a una de las partes para que resulte triunfadora; no hace valer un derecho suyo, en posición autónoma, sino, simplemente, sostiene las razones de un litigante contra el otro.”
Hasta aquí encontraríamos respuesta al segundo interrogante.
Siguiendo a Palacio en la clasificación que efectúa al tratar el art. 94 del CPCC, diferenciamos tres tipos de intervención obligada (todos son susceptibles de ser englobados dentro de la “denuncia de la litis”):
-Citación de un tercero pasivo de una eventual pretensión regresiva o del colegitimado.
-La citación del legitimado para intervenir.
-La citación del tercero pretendiente.
La línea de Palacio, que también es compartida por Falcón , Fassi y Yáñez , Arazi y por la mayoría de la doctrina, enuncia distintas variables susceptibles de ser encuadradas por el artículo 94 y ninguna de ellas comprende la relación del adherente simple (fiador) con la debatida en el proceso de desalojo, cuyos caracteres acabamos de enunciar. De ello se desprende que no conciben como posible la citación provocada del tercero adherente simple, como contracara del art. 90, inciso 1º del CPN.

b) Postura minoritaria. Debemos destacar la posición asumida por Alvarado Velloso , quien por discrepar con Palacio en cuanto al método expositivo y contenido de la materia “intervención de terceros” trata el tema por separado en la obra que ambos escribieron en conjunto.
Este autor denomina a la figura del adherente simple como “asistente de tercero” y como nota distinta sostiene que no puede subordinarse la actuación del tercero a la de la parte a la que viene a asistir, dado que existe una coordinación de intereses. “Nadie puede dudar –continúa- que, voluntaria o provocadamente, el tercero concurre al proceso no sólo para apoyar logísticamente a una parte sino para lograr su propia desvinculación mediante la absolución de aquella. Así resulta que el interés del tercero (piénsese en persona harto solvente) puede ser notoriamente mayor que el de la propia parte (piénsese en persona insolvente).” Así concluye que existe una discordancia entre la ley de fondo y la ley procesal, ya que la primera le otorga facultades al tercero y la segunda se la restringe subordinando su actuación a la de la parte a la que viene a asistir. Por ello propone que el tercero deba tener todos los poderes afirmatorios, probatorios, alegatorios e impugnatorios de una verdadera parte procesal .
Las diferencias anotadas inciden a la hora de fijar los alcances del art. 94 del CPCC, por ello la citación provocada del tercero al proceso, según Alvarado Velloso puede fundarse en las siguientes finalidades:
-Evitar la deducción por el tercero de ciertas defensas en juicio que eventualmente incoará contra él.
-Lograr que el tercero asuma la defensa del citante en el pleito pendiente y que eventualmente se haga cargo de las condenaciones que contenga la sentencia que allí se emita.
-Lograr que el tercero sustituya al citante en el pleito pendiente.
-Lograr la deducción de la demanda que el citante teme potencial o eventualmente del tercero.
El autor citado, a diferencia de Palacio, vislumbra la posibilidad de provocar la citación del tercero asistente en aquellos casos en que la relación litigiosa originaria es el presupuesto de hecho de otra relación jurídica que une al actor con el tercero citado. Es así que si bien admite esa posibilidad, limita la facultad de hacerlo a la voluntad exclusiva del actor, vedándosela al demandado y aclarando que, dado el vínculo referido, el actor no se encuentra –a la época de promover el litigio- legitimado para demandar a ese tercero.
Si retomamos lo dicho respecto a este tipo de intervención, cuya actuación procesal no se encuentra limitada a la de la parte a la que viene a apoyar, advertiremos que al otorgarle el carácter de una parte principal, su intervención cobra otra dimensión, que justifica la viabilidad de provocar la convocatoria por parte del actor.
Sin embargo, al referirse a la sentencia de mérito, Alvarado Velloso advierte con notable claridad que, “…cómo la única relación litigiosa es la originaria (toda vez que aún no se ha dado el presupuesto de hecho que opera como condición para que el actor pueda demandarlo actualmente), en la sentencia que se dicte respecto de ella no se lo debe mencionar. En otras palabras: ni se lo condena ni se lo absuelve.” Sin embargo el juez debe dejar constancia de la citación en la sentencia a efectos de la pretensión posterior del actor contra el tercero.
Montero Aroca se enrola en la misma línea de pensamiento afirmando que, “…entendemos por intervención adhesiva simple, la ingerencia de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas, con el fin de evitar el perjuicio jurídico, que puede ocasionarle, como consecuencia de los efectos reflejos de la cosa juzgada, la derrota procesal de una de las partes.” Este autor precisa que, “…la obtención de una resolución justa exigirá concederle incluso la posibilidad de oponerse a las facultades dispositivas de las partes…” .
Tan sustanciales resultan las diferencias según se siga una u otra postura que de ello dependerá la viabilidad de la citación provocada del fiador al juicio de desalojo y las facultades con que el mismo podrá desenvolverse.

c) Comunidad de controversia. La fuente del artículo 94 del Código Procesal de la Nación es el art. 106 del Código Procesal Civil italiano de 1942. Comentando este último y refiriéndose a la “comunidad de causa” explica Calamandrei que, “… ha querido expresar la relación de comunidad de elementos entre causas distintas, que constituye conexión propia (…) el llamamiento de comunidad de causa del art. 106, sirve durante el proceso para reunir a la causa originaria otra causa conexa, que penda entre personas distintas (es decir, entre una de las partes y el tercero llamado a la causa), pero que tienen en común con la primera los dos elementos objetivos (objeto y título), y no, tanto, uno sólo de ellos, puesto que con la expresión “comunidad de causas” parece que la ley ha querido dar a entender una conexión más completa que la proveniente de comunidad de sólo el objeto o sólo el título. Parecería, pues, que esta intervención coactiva a instancia fuera, por así decirlo, el reverso de la intervención voluntaria (principal o litisconsorcial)…” . Gian Antonio Micheli destaca que la “… comunidad de causa” importa una relación jurídica conexa con aquella que es objeto del juicio, “hasta el punto de tener comunes con esta última el petitum y la causa petendi. Quedan por consiguiente, excluidos aquellos casos en los que el tercero estaría legitimado para intervenir por adhesión y también aquellos en los que no hay identidad de los dos elementos objetivos a que se ha hecho referencia” .
Los comentaristas italianos expresan una visión restrictiva, que parece ser la receptada por Palacio y por la doctrina mayoritaria, según la cual en el proceso de desalojo no hay “comunidad de controversia”, circunstancia exigida por la norma, aún cuando nos encontremos con un “principal pagador” cuya obligación de responder es principal (un deudor directo) y no accesoria , porque la misma no es objeto de la discusión que se ha abierto en el proceso de desalojo sino que, en su caso, lo que allí se resuelva habrá de determinar el nacimiento o la extinción de aquella .
Siguiendo la postura mayoritaria Fenochietto señala que “El tercero citado en orden a este artículo, queda legitimado como parte procesal con la plenitud de facultades y pasa a ser litisconsorte con el actor o demandado en juicio. En tal caso, quien peticiona la citación debe acreditar que aquel podría haber sido litisconsorte de las partes." Colombo, en cambio, destaca que “… la relación sustancial que se ventila entre actor y demandado es común al tercero, o existe conexión de título o de objeto con el actor o con el demandado. En ese supuesto, el tercero habría podido asumir la posición de litisconsorte simple o de demandado en juicio separado.”
Alvarado Velloso seguiría una interpretación laxa, según la cual se exigiría bien identidad de título, bien identidad de objeto.

d) El fiador como tercero adherente simple o asistente. Hasta aquí, y a modo de recapitulación, podemos concluir que la participación del fiador en el proceso de desalojo, de acuerdo a la clasificación precedente es la de adherente simple (Palacio) o asistente (Alvarado Velloso).
Pudiendo intervenir en el proceso pendiente, en consecuencia, en forma voluntaria en los términos del art. 90, inc. 1º del C.P.N. y descartando, entonces, su ingreso con  sustento en el art. 90, inc. 2º.
En lo que hace a la intervención provocada o coactiva (art. 94 del C.P.N.), si se sigue el pensamiento de Palacio deberá concluirse que ello no es posible dada la clasificación que propone. En cambio, en la postura de Alvarado Velloso, sería procedente su convocatoria como el anverso del tercero adherente simple (o asistente) voluntario, aunque ella sólo puede ser solicitada por el actor.
Debemos recordar que mientras que el primero de los autores citados le asigna, siguiendo la tesis tradicional, una actuación subordinada a la de la parte a la que viene a apoyar; el segundo tratadista le otorga amplias facultades para defender la posición a la que asiste, con independencia de la actuación de esa parte.
También es necesario mencionar que el interés particular del fiador puede, según sea el caso y la conveniencia del mismo, situarlo más cerca del demandado (locatario) para activar sus defensas o coadyuvando al accionante (locador) a efectos de obtener la desocupación, a ello nos referiremos más adelante.
La ya clásica expresión que suele aparecer en los despachos iniciales de los juicios de desahucio: “Hágase saber a los fiadores la promoción de la presente demanda”, puede ser tenida como un aviso de que se ha promovido el juicio pero, efectuada en esos términos, ¿qué consecuencias jurídicas puede tener?
Como primera pauta pensamos que es necesario que el juez indique la norma en que sustenta la citación provocada del fiador, para que las partes y el citado puedan conocer sus eventuales derivaciones, estableciendo con precisión el ámbito y los alcances de la misma.
Pensando ya en la cuestión de la imposición de costas, ¿es ese el único interés del fiador en el juicio de desalojo?

3) El artículo 1582 bis del Código Civil. Un supuesto que sirve de ejemplo.
La ley 25.628 introdujo el artículo en examen que dispone “La obligación del fiador cesa automáticamente por el vencimiento del término de la locación salvo la que derive de la no restitución a su debido tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarse en la renovación o  prórroga expresa o tácita del contrato de locación, una vez concluido éste. Será nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de locación original.”
Primeramente cabe resaltar que las disposiciones analizadas tienen carácter de orden público, es decir que no se permite que las partes dispongan libremente de las mismas.
Hay un principio o regla general en la norma que limita la responsabilidad del fiador por las obligaciones afianzadas al vencimiento del término del contrato de locación. Por lo que una vez vencido no se podrán exigir obligaciones generadas por incumplimiento del locatario con posterioridad a dicha fecha. 
Sin embargo la norma citada establece como excepción que, cuando la obligación derive de la no restitución a su debido tiempo del inmueble, terminología que presenta alguna dificultad por su amplitud e imprecisión , la responsabilidad del deudor subsistirá.
Entendemos que, para que se configure la retención indebida, deberá haber algún acto, intimación o reclamo por parte del locador tendiente a recuperar la tenencia del inmueble. También la consecuente negativa injustificada del locatario.
El supuesto que proponemos en análisis se centra en la responsabilidad del fiador por las obligaciones afianzadas y su extensión a los períodos posteriores al vencimiento del contrato de arrendamiento . Esto es, una pretensión de desahucio sustentada en la causal de vencimiento del contrato de locación que, en caso de prosperar configuraría la retención indebida por parte del locatario. Dicha situación sellaría la suerte del fiador, extendiendo su responsabilidad por arriendos impagos más allá del plazo del contrato conforme lo decidido en el proceso de desalojo; sin que estas cuestiones puedan ser revisadas o modificadas posteriormente en otro proceso. Es decir, salvo otra defensa del fiador, estaríamos ante la excepción prevista en el art. 1582 bis del Código Civil.
En caso contrario, en que la pretensión de desahucio sea rechazada, nada más podría reclamársele al fiador, ya que su obligación como garante ha cesado con el vencimiento del contrato, momento hasta el que los cánones fueron abonados.
Situaciones como la que acabamos de describir sustentan el marco de incumbencias del fiador con relación al juicio de desalojo.
Sostenemos que en dichas circunstancias la participación del fiador como adherente simple deberá ser admitida. Él tiene un interés conexo por las obligaciones afianzadas, ya sean estas las costas generadas por el desahucio o los nuevos periodos locativos por la no devolución del inmueble a su debido tiempo. Es decir, la sentencia que se dicte consolidará situaciones que posteriormente no podrán reverse.
Se desprende de lo expuesto que este tercero, según sean las circunstancias concretas de cada caso, podrá tener interés en apoyar las posición del locador o del locatario; sea para urgir la desocupación del inmueble, sea para obtener el rechazo de la pretensión de desahucio.
Seguidamente podemos preguntarnos, ¿podrá el fiador -incluso el principal pagador- que comparece en forma voluntaria adhesiva simple (art. 90, inc. 1º) o cuya citación es provocada (art. 94) -siguiendo la tesis de Alvarado Velloso- resultar condenado en el proceso de desalojo?
Anticipamos nuestra respuesta negativa, seguidamente desarrollaremos los fundamentos de la misma.

4) La condena de los terceros .
La ley 25.488 reformó el art. 96 del CPN modificando el alcance de la sentencia con relación a los citados e intervinientes. La nueva regulación establece, en lo pertinente, que: “También será ejecutable la resolución contra el tercero, salvo que, en oportunidad de formular el pedido de intervención o de contestar la citación, según el caso, hubiese alegado fundadamente, la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio.”
Para que alguien pueda ser condenado es necesario que exista una pretensión en su contra y que éste haya tenido la oportunidad de oponer defensas ante la misma. La citación de los terceros, ya sea voluntaria o provocada, no hace variar la pretensión del actor. En ese sentido la jurisprudencia plenaria de la Cámara Civil había interpretado la norma citada –antes de la reforma- negando la condena de los terceros. Sin perjuicio de ello admitía que la sentencia debía cumplirse contra el legitimado para intervenir y que constituía un antecedente favorable a la fundabilidad de la pretensión de regreso del demandado (para los casos de denuncia de litis). Respecto de los terceros adherentes simples, atento su interés conexo al derecho debatido, la decisión no los afectaba, ni constituía antecedente alguno.
El principio de congruencia que impedía que la sentencia afectara al tercero  previamente a la reforma, conforme lo había establecido la interpretación de la norma, hoy no tiene más que ceder ante el nuevo escenario. En lo sucesivo, mediando petición de emplazamiento o no, la norma autoriza al juez a hacer extensiva la condena sobre el tercero.
En lo que respecta al tema en estudio el nuevo art. 96 del CPN, obliga a repensar el tema. El inciso tercero al decir “alcanzará” es concluyente, la condena y por tanto la pretensión del actor se harán extensivas al tercero citado. Ello aunque el mismo no comparezca al proceso. También establece que, podrá evitar el citado que la condena sea ejecutada contra él mediante una alegación fundada de la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen ser materia de debate y decisión en el juicio.
Ahora bien, ¿podrá extenderse la condena en costas del locatario sobre el fiador como adherente simple?
Hemos dejado sentada desde un comienzo nuestra postura contraria a la admisión de pretensiones diversas en el marco del proceso de desahucio, ya que entendemos que ello atenta contra su especificidad. En ese contexto, y aún cuando el carácter de fiador hubiera sido asumido como principal pagador, constituyéndose como tal en deudor directo y declinando el beneficio de excusión de los bienes del deudor, debe destacarse que dicho vínculo obligacional no se encuentra controvertido en el proceso de que se trata.
Siendo así, no podrá decidirse sobre circunstancias nunca debatidas.
Por otra parte entendemos que la ampliación que efectúa el artículo 96 del CPN, cuando establece que la sentencia alcanzará a los terceros, no admite dentro de ese alcance a los terceros adherentes simples, sino que se refiere a los casos de los terceros legitimados o contra los que pudiera existir una acción de regreso (arts. 90 inc. 2º y 94 del CPN). En el supuesto del adherente simple, parecería ilógico extender los efectos de una condena al acreedor del demandado que compareció al único efecto de proteger la cobrabilidad de su crédito o de impedir el incremento de su deuda.
El vínculo jurídico material habido entre locador y fiador no ha sido sometido directamente a la cognición y pronunciamiento del órgano jurisdiccional, de ahí que Montero Aroca señale con agudeza que, “Si el interviniente obtiene éxito con su actuación procesal, no sufrirá perjuicio en su derecho, pero si la parte junto a la que se coloca es derrotada, el fin perseguido con la intervención no se habrá logrado y, como consecuencia, su relación jurídica sufrirá el consiguiente efecto reflejo perjudicial, de la misma forma que lo sufrirá si su intervención no se hubiese efectuado. La intervención no puede transformar el efecto reflejo en directo; con ella pretende evitarse un perjuicio, lo que podrá conseguirse o no.” .
Estas apreciaciones son en todo aplicables, ya lo hemos señalado, a la propuesta de Alvarado Velloso que admite la citación coactiva del fiador y que señala que no es posible condenarlo, ni absolverlo, sino sólo dejar constancia de su intervención a los efectos de la posterior demandada del actor en su contra; la misma suerte deberá correr el tercero adherente simple que compareció en forma voluntaria al proceso pendiente.

H) Reflexiones finales.

            Llegando al final de este trabajo es conveniente anotar las conclusiones a las hemos arribado:
La pretensión de desalojo puede ser acumulada con otras en los términos del art. 87 del C.P.N. y ser tramitadas mediante la vía del proceso ordinario. La elección de esta última opción importa para el actor la declinación de las vías especiales otorgadas por el ordenamiento adjetivo. A contrario sensu, la elección del proceso de desalojo para tramitar la pretensión de desahucio, importa la asunción de las restricciones, de origen legal o jurisprudencial, propias de dicho proceso especial donde no cabe la postulación de pretensiones diversas que desborden su objeto, es decir, el debate alrededor de la restitución de la tenencia de un bien inmueble.
El fiador posee un interés propio en el resultado que pueda tener el proceso de desalojo en virtud del vínculo obligacional que posee con el locador, garantizando el incumplimiento del locatario. Sin embargo al no ser titular, activo o pasivo, de la obligación no podrá requerir, ni restituir la tenencia del inmueble y, por lo tanto, no podrá ser considerado como parte.
El interés en el resultado del litigio le permitirá comparecer al mismo en forma voluntaria como adherente simple (art. 90, inc. 1º del C.PN.). Su citación provocada o coactiva dependerá de la tesis interpretativa que se siga aunque, de considerarla posible, la convocatoria podrá ser solicitada solamente por el actor y como asistente de una de las partes (art. 94 del C.P.N.), tratándose de un supuesto análogo –aunque provocado- del mencionado anteriormente.
La convocatoria que se efectúe deberá contener en forma expresa la norma ritual en que se funda, a efectos del que citado y las partes conozcan acabadamente las facultades procesales que este podrá desarrollar y las eventuales derivaciones de su citación.
El interés del fiador puede situarlo indistintamente, según sea el caso concreto, más próximo a la posición del locador o del inquilino.
Finalmente, pueden encontrarse divergencias doctrinales en cuanto a las facultades procesales que se le confieran, subordinadas a las de la parte a la que asiste o como parte principal con facultades autónomas, sin embargo en los dos casos no corresponderá que resulte condenado o absuelto en el proceso; solamente el juez debe dejar constancia de que se ha efectuado la citación a efectos de la eventual demandada que el actor iniciará en su contra. Se desprende de este último aserto que las costas del proceso seguirán la imposibilidad de que el tercero resulte condenado. 


CNCiv., Sala H, 15/2/05, “Martinez de Abuin, Marcelina c/ El Yar, Ana E.”, JA, Fascículo 10, 2005-II.

Salgado, José María, Algunas reflexiones a propósito de la demanda de desalojo, en Revista de Derecho Procesal, Demanda y reconvención, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004-2, p. 215.

En tal sentido el fallo que estamos comentando citado en nota nº 1 y otro de la misma  Sala con idénticos fundamentos, CNCiv., Sala H, 6/7/05, “Giuliani, Alberto N. c/ Castro, Mónica S.” SJA 14/9/05.

CNCiv., Sala M, 9/5/05, “Zappettini, Jorge Hugo c/ Gómez, José Horacio s/ desalojo”, inédito; íd., Sala H, 9/2/00, “Vallarini, Miguel Ángel c/ Olmedo, Ángela Sara s/desalojo”, SJ-CNC, sum. 13.755; íd., Sala B, 8/9/99, “Club Comunicaciones Asociación Civil c/ Diez de Oñate, Carlos Alberto y otro s/ desalojo”, SJ-CNC, sum. 13.509; íd., Sala A, 20/11/89, “Romano, Carlos c/ Heiss, Adrián”, LL, 2000-A-578.

CNCiv., Sala G, 13/7/00, “Tewel Fredes, Saúl c/ Caleque, Santiago y otro s/ desalojo”, SJ-CNC, sum. 14.093; JA, 2001 II-472.

CNCiv., Sala I, 17/4/97, “Simonian, José C. c/ Pía, Oscar A.”, JA 1998-II-161.

CNCiv., Sala G, 17/6/94, “Cicerchia, Zaida Ana c/ Glassman, Teodoro Alejandro s/ desalojo”, SJ-CNC, sum. 8761.

Capel. Civ. y Com. Morón, en pleno, 16/3/93, “Rosa, Gonzalo O. c/ Ávila, Héctor A. s/ desalojo”, ED, 152-197.

Del voto de Conde.

De los votos de Calosso y de Suares.

De los votos de Russo, Ondarts y Ludueña.

Di Iorio, Alfredo J., El desalojo, su naturaleza y abreviación de los procesos, LL,  127-1934.

CNCiv., Sala C, LL, 1997-C-467; íd., Sala F, LL, 1998-F-46, entre muchos otros.

Así lo decidió la Cámara de Paz, el 15 de septiembre de 1960, en pleno en “Monti, Atilio s/Suc. c/ Palacios de Buzzoni, Danila S. s/ desalojo”, LL, 101-932; CNCiv., Sala A, LL, 1999-F-431.

CNCiv., Sala A, ED, 29-116.

CNCiv., Sala B, ED, 167-539; íd., Sala E, ED, 186-563. Debemos destacar que en el sistema de la ley 21.342 –derogado por la ley 22.434- no admitía la reconvención en ningún caso.

Alsina, Hugo, Tratado teórico y práctico de derecho procesal civil y comercial, 1ª ed., Ediar, Buenos Aires, 1941, tº VI, p. 72.

Cabe señalar que concluida la locación principal concluyen también los subarriendos conforme lo normado por el art. 1606 del Código Civil.

Wetzler Malbrán, R., La citación del fiador en el juicio de desalojo, ED, 144-529, cabe destacar que la propuesta fue receptada por la mayoría en el fallo plenario citado en la nota 8, que se transcribe las opiniones del autor. Ver también del mismo autor, Un plenario reñido y una definición feliz, ED, 152-197.

Kenny, Héctor Eduardo, Legitimación del fiador en los procesos locativos, ED, 204-759.

Carli, Carlo, Derecho procesal, 2ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, p. 331.

Palacio, Lino Enrique y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Explicado y anotado,  Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fé, 1997, tomo 3º, p. 286; Falcón , Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, tomo I, p. 512 y Podetti, Ramiro J., Derecho procesal civil, comercial y laboral. Tratado de la tercería, tomo III, Ediar, Buenos Aires, 1971, p. 33.

Palacio, Lino Enrique, Manual de derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 281.-

Al decir de Borda, para que se constituya contrato de fianza, se exige un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es garantido. No se requiere en cambio consentimiento del deudor afianzado, no interesa su conformidad ni su oposición. Queda claro entonces que el contrato de fianza es entre locador y fiador. Es unilateral puesto que crea obligaciones sólo para el fiador y es accesorio, ya que en subsidio del incumplimiento del obligado principal deberá responder el garante. En tal sentido las costas del proceso de desahucio entran dentro de las obligaciones que pueden ser afianzadas, así como los impuestos del inmueble, el canon locativo, etc. El autor interpreta el art. 1986 del Código Civil. Tratado de Derecho Civil. Contratos II, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1979, 4ª edición, p. 604.

Palacio, Lino Enrique, Un caso anómalo de citación de terceros, LL, 1997-C, 501.

Arazi, Roland, El tercero adherente simple, LL, 1995-C, 442.

Palacio – Alvarado Velloso, Código Procesal, cit., p. 311.

Falcón, Enrique M., Código Procesal, cit., p. 519.

Fassi, Santiago C. y Yáñez, César D., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Comentado, anotado y concordado., Astrea, 3ª edición, Buenos Aires, 1988, p.524.

Citado en nota nº 25.

Palacio – Alvarado Velloso, Código Procesal, cit., p. 484.

Palacio – Alvarado Velloso, Código Procesal, cit., tº 3º, p. 493.

Palacio – Alvarado Velloso, Código Procesal, cit., pag. 499.

Montero Aroca, Juan, La intervención adhesiva simple. Contribución al estudio de la pluralidad de partes en el proceso civil, Editorial Hispano Europea, Barcelona, 1972, p. 173. Más adelante, alentando la posibilidad de otorgarle amplias facultades al fiador, el autor se pregunta “¿Cómo podrá defenderse de la eficacia refleja de la cosa juzgada, si no le es otorgada la condición de parte, o si se configura un ente –quasi parte- que no remedia nada, porque no responde a la realidad?”, ob. cit., p. 230.

Calamandrei, Piero, Instituciones de derecho procesal civil, v. II, Ejea, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1973, p. 340.

Micheli, Gian A., Derecho procesal civil, tº I, traducido por Santiago Sentís Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1970, p. 234.

Bueres, Alberto J. y Mayo, Jorge A., Lineamientos sobre las “garantías” de la obligación en el derecho privado, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni, Garantías 2, p. 36.

En contra de dicha postura estricta encontramos a Martínez, Hernán J., Procesos con sujetos múltiples, tº 1, La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 326. También en contra y tratando la temática que nos ocupa, se encuentra Gozaini, Osvaldo Alfredo, Las costas al fiador en el juicio de desalojo, LL, 1984-C, 810, quien con sustento en lo expresado en la exposición del motivos de la ley 17.454 al artículo 94 sostiene que existe una controversia común ya que existiendo un contrato que une a los interesados (locador-locatario-fiador) todas las derivaciones de la convención debe ventilarse entre los mismos; encauzando su situación procesal como tercero, “…sin importar que el objeto pretendido no puede serle directamente reclamado, pero sí en atención a que las consecuencias del juicio le pueden ser imputadas a su cargo por aplicación de las cláusulas del contrato de locación.”. Sin embargo seguidamente lo sindica como un coadyuvante llegando a las mismas conclusiones que nosotros en ese punto específico.

Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Astrea, 2ª ed., 2001, tº I, p. 364.

Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Abeledo-Perrot,  4 ed., Bs. As. 1975, tº I, p. 205. En idéntico sentido Álvarez Juliá, al explicar el vínculo de conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra relación entre el tercero y alguna de las partes proceso –postulada por exposición de motivos de la ley 17.454- sostiene, “sea que la conexión, devenga del título, del objeto, o de ambos, al mismo tiempo, tenemos que señalar que, tal tercero podría haber asumido la posición de litisconsorte simple o haber resultado legitimado pasivo en juicio separado. Álvarez Juliá, Luís, La intervención de terceros en el proceso (Hacia la consagración de de una postura común sobre el tema), LL, 1992-D, 796. Este autor añade, citando el art. 106 del Codice di Procedura Civile, que el término “controversia común” procede de la traducción del italiano “considere común el pleito”.

Hemos analizado la amplitud de la terminología en otro trabajo Salgado, Alí Joaquín, Locación, comodato y desalojo, 5ª edición, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 241. Asimismo se ha dicho que  la intimación efectuada por parte del locador al locatario 8 meses después de vencido el plazo de la locación, implica que el locador no ha tenido el papel activo exigido por la norma, lo que lleva a la extinción de su responsabilidad. CNCiv., Sala C, “Kanoore, Edul Hussni c/ Wernicke, Silvia Nora s/ ejecución” del 6/5/03, publicado en ED, 203-401.-

En el marco del desalojo carece de importancia distinguir si el fiador se ha constituido como codeudor solidario, liso, llano, y principal pagador o si cuenta con el beneficio de excusión y división, cuestión que cobraría relieve en la ejecución de alquileres.-

Falcón, Enrique M, Los Terceros, en Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,  Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, p. 81; Giannini, Leandro J., El alcance de la sentencia para terceros ( a la luz de la reforma del CPCN), publicado en La Ley del 1 de octubre de 2002.-

La actual redacción viene a dejar sin efecto la doctrina legal establecida en el plenario de la Cámara Civil, “Balebona, Manuel c/ Storzi, Daniel s/ daños y perjuicios” del 4 de marzo de 1992 (LL, 1992-B-264) que si bien establecía que después de su intervención la sentencia afectaría al tercero como a los litigantes principales, impedía que el mismo fuera condenado.

Montero Aroca, Juan, La intervención adhesiva, cit., p. 251.

 
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