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Las partes convienen títulos ejecutivos, no los crean.

 Por: José María Salgado.

I.- Introducción.

            El proceso ejecutivo posee una estructura de debate acotada. Esta se limita a la discusión de algunos aspectos del conflicto. Otras cuestiones más complejas, si es que existen, podrán ser investigadas en una etapa posterior en un proceso de conocimiento pleno. La lógica de esta dinámica se justifica en la necesidad de dotar a ciertos negocios jurídicos incumplidos de un medio veloz de para su ejecución que, paralelamente, resguarden la defensa del ejecutado.
De tal suerte se establece como recaudo que la existencia de la obligación, su monto, las legitimaciones sustanciales y su exigibilidad deben emanar en forma certera de un “título”. El instrumento que acompaña quien se sindica como acreedor debe bastarse a sí mismo como elemento suficiente para llevar adelante el pleito, es decir, debe tener fuerza ejecutiva.
La pregunta que formulamos en este trabajo surge a partir de la evolución de las modalidades de contratación que, muchas veces, llevan a interrogarnos sobre la validez de ciertos pactos y, especialmente, sobre su fuerza ejecutiva ante los estrados judiciales. Traeremos a cuenta dos casos concretos, aunque existen más; el de las denominadas hipotecas abiertas y el contrato de shopping center.
Entonces, ¿pueden las partes crear instrumentos ejecutivos o estos deben limitarse a los autorizados legalmente?

II.- De los títulos.

            Son principios de la doctrina procesal que la constatación fehaciente de una obligación exigible o el documento por el cual una persona reconoce una obligación cierta y exigible a su cargo, autosuficiente y que contenga los elementos requeridos para la pretensión ejecutiva habrá de constituir un “título ejecutivo”1 .
Alsina  escribe que, “Nada debe investigar el juez que no conste en el título mismo. Pero, por esa razón y como lógica consecuencia, es necesario que el título sea bastante por sí  mismo, es decir que debe reunir todos los elementos para actuar como título ejecutivo.”2
El título, enumera Falcón, estará constituido por una deuda proveniente de un acto jurídico representada en un instrumento, de dinero, líquida o fácilmente liquidable, exigible –no sujeta a plazo o condición- y manifestada por una de las formas requeridas por ley 3 .
Esas exigencias se encuentran plasmadas en el art. 520 del CPCCN en tanto establece, “… se procederá ejecutivamente siempre que en virtud de un título que traiga aparejada la ejecución, se demandare por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables”
Los artículos 523 y 524 del CPCCN mencionan cuales son los títulos dotados de la fuerza ejecutiva y, consecuentemente, habilitados para ingresar en ese proceso especial: i) los instrumentos públicos; ii) los instrumentos privados reconocidos judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano; iii) la confesión de deuda líquida y exigible prestada ante juez competente; iv) la cuenta aprobada o reconocida; v) la letra de cambio, factura de crédito, vale o pagaré, cheque y la constancia de saldo deudor de cuenta corriente bancaria; vi) el crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles; vii) el crédito por expensas comunes y; viii) los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva autorizada por  ley.

III.- Nuevas modalidades de contratar asimiladas a títulos ejecutivos.

a.- La hipoteca abierta 4 .

            Se trata, usualmente, de un contrato que se instrumenta a efectos de la explotación de una estación de combustibles y lubricantes. A tal efecto se abre una cuenta bancaria de gestión para asentar las operaciones comerciales derivadas del giro comercial de ese contrato y los deudores gravan, para solventar los saldos deudores de esa cuenta, con derecho real de hipoteca un inmueble hasta una suma determinada.
Sin embargo, esto es claro pero conviene recordarlo, la hipoteca no es título sino la garantía real accesoria del crédito.
Normalmente se establece que los saldos, o la liquidez del pretendido título, inciertos al momento de su instrumentación, será acreditada mediante un certificado emitido por un contador público; de ello se deja constancia en la escritura pública por la que se instrumenta la hipoteca y se establece que ese saldo será el complemento que habilitará la ejecución del cual surgirá el monto de la deuda.

b.- El contrato de shopping center 5 .

            Se trata de un contrato innominado mediante el cual inversores –representados por administradores- y comerciantes participan de un emprendimiento conjunto, destinado a concentrar un mercado de consumidores y al desarrollo y posicionamiento de distintas marcas a la luz de una publicidad conjunta e institucionalizada. Normalmente una parte accede a que la otra utilice un espacio físico en un centro comercial, mientras que la otra abona un canon mínimo fijo mensual, más una suma que se establece en un porcentaje de las ventas obtenidas en el local. A ello se agregan una serie de obligaciones asumidas por el comerciante tales como: i) mantener el local abierto en horas determinadas por el administrador; ii) contribuciones a las campañas publicitarias; iii) participación en los gastos de expensas con una fiscalización mínima; iv) admitir la intervención del administrador en la presentación y decoración del local, etc.
Claramente las condiciones de contratación descriptas, como lo señala Alvarez Larrondo en el trabajo citado, no se condicen con el típico contrato de locación. En efecto, se trata de mucho más que el compromiso de una parte de entregar a la otra el uso y goce de una cosa durante cierto tiempo a cambio de una suma de dinero 6 , ya que existen además otras obligaciones que imponen tratar a la especie con un mérito distinto.

c.- ¿Son verdaderos títulos ejecutivos?

            Llegamos al problema práctico que queremos plantear, luego daremos los fundamentos teóricos. ¿Son la escritura hipotecaria con su saldo deudor o el contrato de shopping center verdaderos títulos ejecutivos?
En el primer caso, el deudor sólo participa en la confección del pretendido título al prestar su asentimiento a efectos de gravar un inmueble con una hipoteca hasta un tope máximo de dinero por los saldos que arroje una cuenta bancaria determinada. Sin embargo ese instrumento es insuficiente puesto que para constatar su exigibilidad y las sumas líquidas o fácilmente liquidables debemos recurrir a un complemento en cuya confección no participa el deudor, sino que es unilateralmente confeccionado por el acreedor. Es él quien fija la fecha de mora y el monto cuya ejecución se perseguirá en el proceso.
En el segundo supuesto, como dijimos, no existe una locación. Por ello pensamos que el supuesto no encuadra en el inc. 6° del art. 523 del CPCCN. Además, el monto de la deuda no podrá ser integrado con la sola intimación al comerciante para que acredite el último recibo de pago derivado del contrato. En el caso deberá recurrirse a una constatación de la facturación del local por los períodos que se denuncian como impagos.
Finalmente y esto comprende a ambos supuestos, ninguno de ellos es una modalidad legalmente autorizada.

IV.- La autonomía de la voluntad y los títulos ejecutivos.

            Morello y Kaminker señalan que, “…la autonomía de la voluntad, trascendente vehículo de normativización de conductas en el ámbito privado bajo el amparo de la legislación civil (art. 1197, Cód. Civil) carece, sin embargo de preeminencia  frente a la garantía constitucional de defensa, tema específicamente procesal. El Código de Rito (art. 523, inc. 7°, CPCCN) atribuye a la ley en sentido formal la tipificación de los títulos ejecutivos con las limitaciones consiguientes a las posibilidades defensivas. Cabría argumentar que ambas disposiciones (art. 1197, Cód. Civil y art. 523 del CPCCN) emanan de poderes legislativos y constituyen reglamentación de garantías constitucionales (en el primer caso de propiedad, art. 17, y en el segundo de la defensa, art. 18, pese al sentido permisivo de lo primero y la limitación de lo segundo). Pero en el hipotético contexto entre normas que ejecutan y reglan garantías constitucionales, la específicamente procesal que juega como marco de la potestad de limitar las defensas ha de privar con relación a la que atribuye efectos jurídicos a lo que las partes pacten. En tal inteligencia, el pacto ejecutivo no puede fundar, a falta de norma que lo prevea para el caso, la ejecutabilidad del documento que establezca.” 7
Nos permitimos agregar, tal como reza el título de esta ponencia, que las partes pueden convenir -en uso de la autonomía de la voluntad- el pacto de ejecutividad, sin embargo no pueden ejercer esa libertad al punto de crear nuevos títulos no previstos por una norma. Ello se encuentra contemplado, en nuestro criterio, en el art. 523, inc. 7°, del CPCCN cuando establece al enumerar los títulos ejecutivos, “Los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley…”. Entonces, el límite de la fuerza de ejecutividad convenida por las partes está dada por la adecuación del pacto a alguno de los títulos ejecutivos previstos en la ley.
De otra forma, “… se estaría ante el peligro de que los acreedores pudieran preconstituir unilateralmente el título de su crédito, autoadjudicándose  el acceso directo al trámite ejecutivo, sin norma legal que lo autorice.” 8
Este punto tiene una directa conexión con las relaciones de consumo, los pactos o cláusulas de adhesión y los eventuales abusos de la parte fuerte de la contratación; los ejemplos que hemos citado se encuentran dentro de este contexto.
Sostenemos, aunque ya parece obvio aclararlo, que ni la cuenta de gestión garantizada con una hipoteca, ni el contrato de shopping center, pueden acceder a la vía ejecutiva por no cumplir con los recaudos básicos de cualquier título –liquidez y exigibilidad de la obligación- y por no tratarse de uno de los supuestos previstos por el ordenamiento.

V.- El proceso ejecutivo y los límites de su conocimiento.

            El juicio ejecutivo es un proceso de conocimiento sumario en sentido estricto, es decir, que el debate y el conocimiento de la jurisdicción se encontrará limitado a la discusión derivada del título y no a otras aristas del conflicto 9 .
Normalmente, en la práctica, esta pauta es aplicada en forma estricta a los demandados a efectos de que no desborden la estructura sistémica con planteos ajenos a la misma. De ocurrir, ello redundará en un dilatado trámite y en un lógico perjuicio al acreedor.
Sin embargo, creemos que es oportuno sentar en este trabajo que las pautas de discusión deben ser simétricas entre los litigantes. De tal suerte, si como es cierto, el demandado deberá limitar sus defensas a aquellas propias del juicio ejecutivo, quien pretende el acceso a esa vía deberá ajustarse a los requerimientos que la misma exija; esto es, a la necesidad de contar con uno de los “títulos” previstos en el ordenamiento.
De otra forma, si permitiésemos la creación de títulos por las partes, deberíamos admitir que quien lo ejecuta se encuentra en una mejor posición. Ello dado que podrá valerse de la estructura de conocimiento acotado para llevar adelante el cobro de una prestación que del vamos no contaba con esa franquicia de acceso. 

 VI.- Ponencia.
Las partes pueden convenir el pacto de ejecutividad, más no pueden crear –autonomía de la voluntad mediante- títulos ejecutivos no previstos en el ordenamiento.
Esa afirmación impone rever si las nuevas modalidades de contratación, especialmente en el ámbito del consumo, pueden acceder al proceso ejecutivo o si el juez debe desestimar la demanda en el primer examen que hace del título.

           

1 Podetti, Ramiro J., Tratado de las ejecuciones, p. 91; Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial,  T° V, 2° ed., 1966 p. 184.

2 Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, ob. cit., p. 43.

3 Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. T° V, Cumplimiento y ejecución de sentencias. Juicio ejecutivo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 315.

4 d´ Arruda, Laura M., Título ejecutivo y garantía hipotecaria. Un fallo que distingue correctamente ambos conceptos (A propósito de la llamada hipoteca abierta ), LL, 2001-E, 665.

5 Alvarez Larrondo, Federico M., En torno al contrato de “shopping center”, LL, 2006-C, 462.

6 Salgado, Alí Joaquín, Locación, comodato y desalojo, Buenos Aires, 2008, La Rocca.

7 Morello, Augusto M. y Kaminker, Mario E., ¿Pueden las partes crear títulos ejecutivos?, JA, 2000-IV-495.

8 Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil, ob. cit., p. 334.

9 Palacio, Lino E. y Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Santa Fe, 1992, T° XI, p. 170.

 
El Procesalista © 2006
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