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Proceso, sentencia y palabra
                                                                                                          Víctor R. Trionfetti

no hay vanidad mayor que esforzarse en tragarse enteros los sistemas morales elaborados por  los demás, bajo otros cielos.
                                                                                                                      Primo Levi

 

Me gustaría abordar el derecho de defensa en juicio como una garantía de enunciación. Intentaré a continuación hacer algunas reflexiones sobre lo que entiendo por garantía de enunciación y su posible relación con el acto procesal denominado sentencia. En estas breves líneas procuraré mostrar que la garantía de enunciación condiciona la validez de la sentencia; por fin, insinuaré varios tópicos que creo interesantes para la ciencia procesal y cuya profundización permitiría  advertir la presencia de nuevos horizontes en esta rama del Derecho.

Como premisa, consideremos la existencia de un estrecho vínculo entre el poder y palabra. A través de esta relación es posible ver una nueva dimensión del derecho de defensa en juicio. En la palabra anida la posibilidad de violencia y de emancipación. Nacemos biológicamente, pero nos hacemos hombres y, por lo tanto nacemos socialmente, a través de nuestro discurso y del discurso de los otros sobre nosotros.1

El proceso, el acceso a la justicia, el derecho a ser oído, son instancias en las que un ser humano puede anunciar a los otros y requerir de los otros. La palabra nos coloca ante la ley, pero de una manera especial. No obstante, deberíamos tener en cuenta que ningún proceso garantiza presupuestos de comunicabilidad perfectos; este no es un defecto exclusivo del derecho procesal, sino un defecto del lenguaje que puede verse agravado por circunstancias técnicas o ideológicas (Nietzsche se refería al lenguaje como una vieja mujerzuela estafadora. Algo de esto puede tener importancia para el derecho procesal).
El proceso está interesado en la palabra y en dar oportunidad a los anuncios y en que estos sean claros. Al menos esa es la plataforma del debido proceso. Así, por ejemplo: a través del sistema de notificaciones, por la exigencia de claridad en el relato de los hechos y en la precisión con que deben efectuarse las peticiones, en la carga procesal que establece la forma categórica de las respuestas del demandado, en la claridad con que deben ser formuladas las posiciones a los absolventes y las preguntas a los testigos, en la posibilidad de requerir observaciones y explicaciones a los peritos, en la excepción de defecto legal como instrumento aclaratorio/defensivo, en la exigencia de precisión, positividad y expresividad de la sentencia (es decir, imponer que esa resolución no deje lugar a dudas, decida por sí o por no el conflicto y, en último término, aparezca la decisión en el Mundo y no sólo en la cabeza del magistrado, por medio de un documento perceptible e inteligible), en el recurso de aclaratoria, en actos de conservación y control (protocolización de sentencias), en la apertura de los auditorios y control de la actividad pública (publicidad del proceso), etc.

En cuanto al proceso, podemos sostener que siempre versa sobre un malentendido entre dos partes que se declaran recíprocamente “herejes” -si no hay contumacia- y que no siempre ese malentendido es solucionado por consenso sino por la decisión imperativa de un tercero (modo normal de conclusión del proceso2), decisión que conlleva, como carga de violencia, la suspensión de la palabra, pues a partir de lo que aquél ha dicho –el juez- y que ha quedado firme (res iudicata) nada más puede decirse –al menos en un sentido pragmático- y ello se traduce en la clausura de sentido y, por lo tanto, del discurso de los otros. Así, se instituye un sólo discurso válido: el del Estado. Una sentencia, en rigor es un “cállese”, pues el Estado desplaza con su discurso al de las partes (y a la comunidad toda cuando la sentencia tiene efecto erga omnes, como en materia de derecho de familia, derechos reales, procesos ambientales, etc.)3. Esta es una buena razón por la que el derecho procesal sea el derecho de las oportunidades de la palabra (¿qué es el derecho procesal sin oportunidad?), pues si ésta va a ser inevitablemente cancelada con la res iudicata, entonces deben posibilitarse las mejores condiciones posibles para que quien anuncie y requiera tenga un umbral mínimo de ser oído y atendido. Antes de vencer hay que convencer,  para que ello suceda se necesita que esté garantizada la actividad alegatoria y refutatoria de las partes. Oportunidad de hablar/ser escuchado es oportunidad, no tanto de triunfar, sino de no ser vencido violentamente.
Ser escuchado para el actual del Derecho Procesal, no consiste sólo y exclusivamente en la facultad de dirigirse a otros, primordialmente, a la contraria, al juez,  peritos, funcionarios, etc. Más bien, el discurso de quien ejercer su derecho de peticionar tiene que contar con garantías estructurales de que su enunciación contenga la probabilidad de ser exitosa. Para que esto ocurra, el tiempo en el proceso, las formas y las garantías de imparcialidad, independencia e idoneidad técnica del juez son insoslayables. Hablar sin probabilidad de convencer nos traslada al conocido diálogo entre melios y atenienses del que da cuenta Tucídides.4 Para que un juez pueda escuchar tiene que tener capacidad de sentir. No olvidemos que la palabra sentencia deriva de sentir, para eso –para sentir y encontrar sentido- el juez debe poseer una experiencia social compartida con los justiciables, de lo contrario siempre juzgará desde una burbuja, como un mal antropólogo que cree conocer el punto de vista de los nativos sin saber realmente cuál es el meollo del asunto. El juez debe poseer también un equilibrio psicológico y moral que le permita refutar los argumentos y no a las personas que los han pronunciado.

            Permítaseme ahora una breve digresión. Hay otro problema que puede presentarse en el proceso, pero no exclusivamente en él. Filósofos como Jean-François Lyotard o Jacques Rancière han hecho notar en crítica a las teorías neocontractualistas (v.gr.: Habermas o Rawls) que no todos los litigios pueden resolverse a través de la discusión razonable entre las partes,  entienden que siempre existe un punto ciego en la comunicación aunque esta aparezca como si fuera transparente. Ese punto ciego consiste en la imposibilidad de la víctima de demostrar que sufre una injusticia porqué ésta no es reconocida por el lenguaje de la comunidad o el consenso establecido. En efecto, basta con pensar que si una mujer hubiera reclamado a principios del siglo XX con sustento en el art. 16 de la CN condiciones de igualdad, sea en materia de patria potestad o de sufragio, su reclamo hubiera sido desestimado inmediatamente. El mismo ejemplo puede darse en materia de derecho del trabajo (v. gr.: en el caso de mobbing) o de consumidores y usuarios (v. gr.: carga de información fehaciente del fabricante o comerciante). Rancière denomina a este problema de comunicación como desacuerdo. El desacuerdo es un problema que afecta la situación de habla misma, es decir, los protagonistas del proceso de comunicación entienden y no entienden la cosa en los mismos términos. El problema mayor es cuando uno de los interlocutores, que se asume como víctima, no es reconocido como tal por el sistema. Si pensamos en la situación de los nuevos auditorios que se han ido incorporando para ser oídos en el proceso: mujeres, niños, comunidades indígenas, usuarios y consumidores, Defensores del Pueblo, etc., podríamos reflexionar y preguntarnos a cuántos más en la actualidad el sistema no reconoce como victimas o como digno representate de ellas. En este punto, sólo podemos conjeturar que muy difícilmente pueda ser el proceso judicial el que modifique una situación de habla en donde hay un desacuerdo en los términos en que lo identifica Rancière, situación que es previa y estructural, pues las instituciones –sobre todo las judiciales- están más bien puestas como dispositivos reproductores de un determinado juego del lenguaje y garantizan que el juego sea acatado en todo sus términos.5 Dicho de otro modo, el Poder Judicial es guardián de una “normalidad”.

Regresemos a la garantía de enunciación. En razón de que el proceso es una instancia crucial para la defensa de nuestra libertad, los elementos jurídicos que imponen la clausura de la palabra6 deberían estar sometidos a un estricto escrutinio desde el punto de vista constitucional. Puede observarse que el proceso lleva a un punto de sutura de nuestra libertad de expresión, que pasa a ser sustituida por lo que el Estado expresa como certum. Esta clausura hermenéutica tendría que ser superadora de la situación previa, para garantizar un salto cualitativo entre el conflicto y la solución (sin confundir solución con acierto). No en el sentido de evitar que alguna o ambas partes experimenten una sensación de fracaso con respecto a sus expectativas, lo que en el proceso, dado su carácter agonal es inevitable. Más bien se trata de dotar de valor simbólico la actuación y decisión estatal. Es decir, dotarla no sólo de legalidad sino de legitimidad o, según dirían los romanos, de auctoritas, pues tener poder no significa estrictamente tener autoridad. La legitimidad institucional importa permitir experimentar a los sujetos alcanzados por la sentencia la creencia de que ellos han participado en el resultado7, aunque sea imposible sustraerse totalmente a la carga de violencia que conlleva la actuación de la jurisdicción. Esa es la función mediadora –en sentido hermenéutico- de la actividad jurisdiccional del Estado. Un puente para articular el conflicto y resignificarlo. Es obvio que nada garantiza que esa tarea mediadora no se frustre y, de hecho, sucede con frecuencia que haya más frustración que pacificación. La razón de tal fracaso, cuyo abordaje no haré aquí, debería buscarse en la matriz misma del derecho positivo y, muy particularmente, en una orientación que, en perspectiva de sociología jurídica,  permita examinar la institución “Poder Judicial”. Ya en un plano más profundo, la indagación llevaría a inquirir por los fundamentos mismos de la noción de autoridad y de la violencia estatal.
Volvamos sobre esa instancia de cancelación de la palabra del que pide, es en este punto crítico donde debemos concentrarnos ya que es ese el efecto de la sentencia: cancelar la palabra. Fallar es liquidar el derecho de peticionar, para dar lugar en plenitud al poder-deber de dirimir y de hacer acatar lo dirimido.

 Desde el otro lado, es decir desde el Estado, debería tomarse muy en serio la circunstancia de que un proceso, en general, es una averiguación sobre una causa ausente y, por lo tanto, sólo abordable a través de “efectos textuales”, es decir, a través de los relatos de los intervinientes o de la interpretación de rastros y vestigios. En este concreto aspecto, el Estado debe preservar y cuidar la continuación de los relatos –además de enriquecerlos- cuando el valor simbólico de una decisión previa no constituya una instancia hermenéutica superadora sino obturadora de la libertad y, sobre todo, de la libertad de expresión (de un nuevo relato o de un nuevo texto). El hecho nuevo, el ius superveniens, la cosa juzgada írrita, la nulidad, la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, la reapertura del proceso de medio ambiente frente a nuevas pruebas, los incidentes de cese, coparticipación, aumento y disminución de cuota en el juicio alimentario, los efectos secundum eventum probatione o secudum eventum litis, el juicio de conocimiento posterior al ejecutivo, la demanda de nulidad del juicio de amigables componedores, el doble conforme en materia penal o el recurso de revisión, etc., se presentan como herramientas concretas del proceso para mantener vivo el relato y, por lo tanto, la garantía de enunciación. En cambio, cuando el proceso ha sido válidamente constituido, desarrollado y decidido, la garantía de enunciación, en y para el proceso, debería ceder ante la prohibición de doble juzgamiento. En éste, está el límite de aquella, al menos en su aspecto procesal constitucional (cfr. art. 17, CN).

Pero aún establecido el sentido del derecho por un tribunal, debemos recordar a Lincoln quien frente al fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso “Dread Scott8 expresó que “[n]uestras acciones futuras deben guiarse por nuestra propia comprensión, no por la de la Corte”.9 Hay un lugar casi infranqueable de nuestra autonomía: nuestra propia conciencia10. Frente a la cosa juzgada injusta siempre está el sujeto como centro conciente de iniciativa; ese “factor humano” que puede oponerse a cualquier forma de obediencia y sumisión.

La garantía de enunciación adquiere su más alta expresión en el derecho a permanecer en silencio, y éste, cuando la persona habla, se transforma en una obligación de los otros de guardarlo para que la palabra sea oída.11

Hay varias formas de suprimir la palabra en un proceso. Veamos algunos ejemplos.

Una forma es descalificar a quien enuncia. Se trata de una descalificación no dirigida al argumento sino a quien lo produce. La metáfora procesal para hacerlo es la falta de legitimación para obrar. El efecto es desautorizar a quien se presenta como parte endilgándole que no esta habilitado para pretender o no puede pretender contra determinada persona. La figura no es criticable. Si lo es su uso espurio. Privar de legitimación puede llevar a situaciones de supresión del derecho a peticionar (falta de legitimación activa) o de impunidad (falta de legitimación pasiva).12

Otra forma de violar la garantía de enunciación ocurre cuando el destinatario principal de lo enunciado, el juez, carece de independencia e imparcialidad. Mi discurso entonces cae en saco roto. Ni hablar si el juez carece de idoneidad técnica. Estamos al garete y podemos arribar a costas extrañas.

Sin embargo la experiencia indica que una de las formas más comunes en que se viola la garantía de enunciación es a través de la falta de fundamentación de las sentencias. No fundar una sentencia es infringir el juego o instancia comunicativa es, en términos habermasianos, pura acción estratégica; en un sentido menos filosófico pero no por ello menos importante, no fundar una sentencia es violar el principio republicano que hace responsable a los gobernantes ante el Pueblo.

Así ocurre en los casos en sentencias en que derechamente no hay fundamentos, o estos son una colección inconexa de lugares comunes que pueden colocarse en cualquier decisión o sirven para admitir o rechazar, indistintamente. El estereotipo, la frase hecha, el cliché, el lenguaje alambicado y pretendidamente erudito con largas reflexiones extrañas al objeto del pleito hieren la garantía de enunciación (el uso de un lenguaje que parece una mezcla del utilizado por el Arcipreste de Hita y de lunfardo, una suerte de jerga-cocoliche, puede verse en algunas sentencias). Esto no tiene nada de humorístico pues cada sentencia interfiere siempre en la libertad/autonomía de los ciudadanos. Esa interferencia debe ser cuidada, comprensible, controlable, inteligible. Republicana. De allí que el CPCCN exija que en el proceso se use el idioma nacional13 que, interpretado en sentido republicano, debe ser lo menos técnico posible y referirse al habla de uso actual, no al de Las Partidas. Cuando no se comprende una sentencia se dificulta enunciar una refutación, sólo se es objeto de un signo, se perturba la labor profesional del abogado que debe sumergirse en un marasmo de retórica vacua para plantear una impugnación y, en definitiva, se degrada la calidad institucional del ejercicio de la función jurisdiccional, que debe ser convincente, no sólo a través de la coerción sino, principalmente, de su propio discurso. Los argumentos que se dan en una sentencia `podrían recurrir a dos posibles herramientas útiles –entre muchas- para no incurrir en falta de fundamentación. Una es por medio del relato ostensivo, es decir, utilizando marcadores lingüísticos para indicar en concreto y por medio de una referencia cierta en qué parte del expediente se dice, se prueba o se omite algo que es tomado en cuenta para decidir. La otra herramienta es a través del ejemplo, es decir, de lograr mostrar por vía de similitud lo plausible o inconducente de un argumento o prueba. Una herramienta sitúa, la otra compara. Ambas explican y abren una posibilidad de comprensión y no de adivinación. Adoptar este estilo en las sentencias y dejar de lado la vaguedad de citas y la referencia a lo se cree que se da por sabido, puede ayudar a acercar la Justicia a la gente. Aquella tiene vendado sus ojos, más no su boca.

            Corolario
Proteger la garantía de enunciación –eje diamantino del derecho de defensa en juicio- puede evitar que los justiciables tardíamente comprendan con dureza, como en el relato de Kafka,  que el Derecho es una puerta abierta para ellos y sólo para ellos.

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1 Ver Arendt, Hannah, La condición humana; Paidos, Barcelona, 1998; pág. 202 y en especial, todo el capítulo V en donde se analiza la relación entre natalidad y discurso.

1 Forma extraña del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de clasificar las modos de terminación del litigio pues la idea de “normalidad”, además de su criticable carga disciplinadora, hoy en día es extraña a la finalidad del Código, que es la de solucionar el conflicto y para eso establece herramientas que subordinan la “verdad” a la solución (v. gr.: mediación obligatoria, conciliación, transacción, desistimiento, arbitraje, caducidad de instancia). Tal vez se debería hablar de formas heterónomas y autónomas de solución del litigio.

3 El “cállese” puede sufrir, como vimos algunos colapsos, por ejemplo, a través de la revisión de la cosa juzgada írrita o por elementos extrasistémicos al proceso: juicio político, desobediencia civil, secesión, etc.

4 Ver el Libro V de su Historia de la Guerra del Peloponeso, Gredos, Madrid.

5 Para un breve y claro abordaje de estas cuestiones puede verse, Scavino, Dardo; La filosofía actual, Paidos; Bs. As., 2007.

6 Circunstancias inevitable pues el proceso se debe arribar a una decisión o definición ya que sino el Derecho no sería instancia de seguridad y previsibilidad sino de litigio perenne­, es decir de no‑derecho.

7 El problema en este punto es –y esto ya es un tema que excede este trabajo- establecer si esta creencia es falsa (falsa creencia), es decir, un “implante del sistema” como una especie de falso recuerdo o de doblepensar orwelliano, o es genuina y producto de la autonomía de los involucrados.

8 En caso Dread Scott,60 U.S. 393 (1857), la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que los negros no eran ciudadanos y que el Congreso no estaba facultado a prohibir la esclavitud en los estados. La Decimotercera Enmienda, adoptada en 1865, luego de que cerca de medio millón de norteamericanos murieran en la Guerra de Secesión, modificó la decisión de la Corte.

9 Citado por Roger Cover en, Derecho, narración y violencia. Poder constructivo y poder destructivo de la interpretación judicial. Edición a cargo de Christian Courtis. Gedisa; 2002, Barcelona, pág. 89.

10 Uso la voz conciencia como la posibilidad de darse la propia ley y no como interiorización de la conciencia de rebaño y con al aceptación como “natural” de un orden social dado.

11 Las facultades de los jueces de poner orden en las audiencias, por ejemplo, excluyendo a los que las perturban o interrumpen, se asienta en preservar la garantía de enunciación y, más ampliamente, en hacer efectiva la función jurisdiccional en el aspecto denominado vocatio, es decir, entender, escuchar, conocer, apreciar.

12 Por ejemplo, en el caso Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones - resol. 2926/99 s/ amparo ley 16.986, fallado el 31/10/2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, desestimó la legitimación del Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma quien por vía de amparo, había solicitado que se dejara sin efecto la Resolución n° 2926/99 Secretaría de Comunicaciones de la Nación mediante la cual se había autorizado el cobro de servicio de informaciones “110” a los usuarios del servicio telefónico. Para así decidir, la Corte sostuvo, en lo que aquí interesa, que “las referidas atribuciones del defensor del pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emanan del estatuto constitucional respectivo y de la legislatura local, que carece de facultades para reglar lo atinente a los procedimientos seguidos en los juicios tramitados ante los Tribunales de la Nación. Al respecto, conviene recordar que en las condiciones que expresan los arts. 5°, 123, y 129, y la cláusula  transitoria decimoquinta de la Constitución Nacional, el Estado federal garantiza a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno goce y ejercicio de sus instituciones. Pero "ello debe entenderse dentro del orden provincial respectivo y sin extender el imperio de las instituciones de una al territorio de la otra, porque entonces ésta vendría a quedar regida, no por sus propias instituciones,... sino por las extrañas" (Fallos: 119:291, págs. 304, último párrafo, y 306). A la inversa, tampoco sería aceptable sostener que el defensor del pueblo de la Nación está facultado para cuestionar en juicio los actos de los órganos de gobierno local dictados en virtud de lo dispuesto en sus propias leyes, toda vez que su competencia está limitada a la protección de los derechos e intereses de los individuos y de la comunidad frente a los actos, hechos u omisiones de las autoridades nacionales (art. 1°, 14, 16 y 17 de la ley 24.284)”. De acuerdo con lo citado, una de las incongruencias más notorias del fallo es que no tomó en cuenta la circunstancia de que el propio Defensor del Pueblo de la Nación había adherido a la presentación del Defensor del Pueblo local (cfr. art. 90.2., CPCCN). En efecto, en el considerando 9° del voto de mayoría se lee : “Que no cabe expedirse acerca de lo manifestado por el defensor del pueblo de la Nación a fs. 148 en el sentido de que adhiere a los términos de la sentencia apelada y a lo actuado por el defensor del pueblo de la Ciudad Autónoma, y solicita que se lo tenga por parte legítima en el pleito; toda vez que en la acción de amparo no son admisibles las incidencias ni tercerías (art. 16 de la ley [decreto-ley] 16.986).” Error gravísimo el del tribunal pues no se está ante una simple incidencia o tercería –esto último técnicamente inexplicable- sino ante una cuestión de constitución válida del proceso –presupuesto procesal- que, por otra parte, involucra la tutela efectiva de un colectivo defendido con énfasis desde el texto constitucional (usuarios). Agreguemos, además, que para rechazar una legitimación constitucional orientada a tutelar un derecho constitucional la Corte usa como excusa un texto infraconstitucional dictado por un gobierno antidemocrático y golpista. Esta Corte, que es un tribunal aceptable, debería abdicar de estas preferencias hermenéuticas.

13 A pesar de esto no es extraño encontrarnos con sentencias con largas transcripciones en otro idioma, como si ese seudo baño de erudición evitara una resolución pobre en ideas, soluciones y claridad.

 
El Procesalista © 2006
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