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Título: La construcción de los hechos en el proceso

Víctor Trionfetti

Afirmo que ‘los hechos’ del proceso no se descubre ni se encuentran. Se construyen. Sostengo que en el proceso no hay ‘hechos’, sino versiones o relatos.

Estimo que el proceso civil no busca la ‘verdad’ sino la seguridad jurídica y que, la eventual coincidencia de determinados eventos históricos con lo expresado en la sentencia es una probabilidad, no una necesidad, para que el proceso sea dirimido.

El juez construye una versión definitiva de los relatos que circulan en el proceso utilizando herramientas de variada índole, algunas con gran poder discrecional, otras, con un margen muy acotado de decisión.

Podría establecerse como premisa que para que el juez o tribunal valore prueba, debe tratarse de un proceso en el que existen alegaciones de hechos controvertidos o que sin estar controvertidos por existir falta de contestación de la demanda, silencio o que, por no ser suficiente para su comprobación la confesión, el que alega, tiene la carga de probarlas y, en consecuencia, ofrece y produce prueba 1.

En el proceso no hay hechos, al menos no están los hechos que se deben probar. Aunque agitemos el expediente una y otra vez, aunque estemos presentes en todas las audiencias, observemos todos los documentos, etc. Jamás veremos ‘los hechos’ porque ellos sencillamente ya ocurrieron y son irreproducibles 2.

Michele Taruffo expone que ‘[c]uando se habla de “construcción “, “definición” o “identificación del hecho, o de individualización del nivel de realidad o del grado de precisión en el que aquél es determinado, o también del modo en que las normas individualizan los hechos jurídicamente relevantes, parece evidente que no se hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad empírica, sino a enunciado, de distinta naturaleza, que se refieren a ocurrencias que se supone que suceden en el mundo de la realidad empírica. Los hechos del mundo real existen (cuando existen) según modalidades empíricas absolutamente independientes de la esfera de las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas: no son los eventos del mundo real los que se “construyen”, “definen” o “identifican”, porque éstos, por decirlo así, “suceden” de forma absolutamente independiente de las categorías, de los conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se construye o se define en función de los conceptos, valores o normas son enunciados relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos particularmente complejos, versiones de segmentos de experiencia o de sectores de realidad que tienen alguna relevancia en el juicio. En consecuencia, en el proceso “el hecho” es en realidad lo que se dice acerca de un hecho: es la enunciación de un hecho, no el objeto empírico que es enunciado 3.

Si en el proceso ‘estuviesen los hechos’ no sería necesaria la prueba. Pero porque los hechos no están, sino sólo versiones de ellos, resulta necesario para dirimir la contienda, o que la versión del actor no sea refutada (incontestación de demanda, rebeldía, confesión expresa, etc.) o que siendo poco verosímil o refutada en sus aspectos fácticos, se pueda desplegar un sistema de representaciones (pruebas en sentido estricto) o de inferencias de clausura (carga de la prueba y presunciones) o ambas conjuntamente que defina cuál de las versiones encontradas es la correcta y en qué extensión o si la versión del actor, no refutada por incumplimiento de las cargas de refutación del demandado, resulta verosímil.

Confundir ‘hecho’ con la ‘el relato de los hechos’ es confundir el territorio con el mapa que lo representa. Como expresa White, ‘...el pensamiento permanece cautivo del modo lingüístico en que se intenta captar la silueta de los objetos que habitan en el campo de la percepción 4.

El juez debe lidiar con una serie de relatos cruzados, antagónicos, que se confrontan y que apuntan directamente a los resultados, es decir, a tener éxito a través de la admisión o del rechazo de la demanda.

No obstante lo dicho hasta aquí, conviene expresar que la circunstancia de que los hechos sean irreproducibles no importa que sean irrepresentables 5. A esto último apunta el proceso y, sustantivamente, la prueba. De manera tal que en un proceso lo que podemos hallar, en primer término, son versiones sobre cómo han ocurrido ciertos hechos (demanda y contestación) a la que se sumaran otras que las refutan, matizan o confirman (testigos, peritos, documentos, las impugnaciones correspondientes, etc.). Sin embargo, ‘las pruebas’ ya sea una fotografía o la declaración del testigo, no son ‘los hechos’, sino una nueva versión/representación de lo que las partes narran en la etapa constitutiva o postulatoria.

La herramienta básica de representación de versiones del mundo en el proceso es el relato. El relato es una forma de construir el pasado al atribuirle un sentido determinado. Describir no es una tarea neutra. Es un montaje, una selección de escenas para exhibir algo en la dirección preferida. El relato construye una realidad. En el caso del proceso, por ejemplo, si el relato ubicado en la demanda es verosímil y no se contesta la demanda, es probable que se vuelva definitivamente ‘real’ por quedar dotado de certeza jurídica en la sentencia.

Pero la representación, en lo que aquí interesa, la posibilidad de representar ‘el pasado’, también es problemática. No existe isomorfismo entre la cosa representada y el signo/icono/símbolo utilizado para evocarla. Sólo existe una especie de ‘acuerdo’ perceptivo y hermenéutico compartido para determinar que, por ejemplo, un papel con manchas de tinta,tiene un determinado patrón, es un instrumento escrito que ‘dice’ algo 6.

Llegados a este punto podríamos decir que no existen varios mundos o un mundo. Existen múltiples versiones del Mundo. Lo interesante es que la versión que del Mundo da el juez es una versión de clausura hacia el interior y hacia el exterior del proceso (en este último caso, con límites: por ejemplo, la situación reglada por el art. 715 del Código Civil).

Un nuevo nivel de complejidad surge si advertimos que la tarea de ‘fijar los hechos’ está en interdependencia con la tarea de seleccionar normas e interpretarlas. Valorar la prueba de testigos o un documento público importa aplicar categorías jurídicas que definen quien es un testigo 7, cómo puede y qué puede declarar, qué es un documento, cuándo puede ser tenido por ‘público’ y que conlleva esa cualidad. Es decir, el juez va de los hechos a las normas y viceversa. Hay una suerte de coextensividad entre los hechos y las normas, no una sucesión o prelación necesaria de unos u otros 8. De todas formas, hay una premisa que domina toda la actividad probatoria: la construcción/fijación de los hechos/versiones está regulada por normas jurídicas. Probar jurídicamente no es lo mismo que probar científicamente. Se puede probar científicamente una relación filial. Jurídicamente hay límites para hacerlo. Se puede probar científicamente que una carta fue escrita por determinada persona. Constitucionalmente, hay límites para esa prueba.

Existen límites a la actividad probatoria que, en definitiva, son límites a la actividad del juez.

Por otro lado, existen dificultades para definir la noción de hecho. Incluso, en el ámbito, por ejemplo del derecho penal, con las categorías de delitos continuados, agravamiento de la pena y reincidencia. Asumir la existencia de ‘hechos’ es una necesidad perceptiva y conceptual para poder diferenciar algo que en realidad es un continuo. Nosotros, los humanos, troquelamos un continum a través de autonomizar determinados ‘trozos’ de acontecimientos que nos importan, clasificándolos, estableciendo categorías y jerarquías. Así aparece la noción de causalidad. La casualidad no es más que un mecanismo de seleccióntemporal, bastante arbitrario, por el cual se determina y ordena el mundo. La causalidad depende del criterio del observador. La causalidad es una herramienta para construir información.

Frente a tal panorama, se puede decir que el proceso y más concretamente, la sentencia, no modifica el pasado (que permanece inmutable), sólo le atribuye un sentido. Sentido al pasado le atribuye primero el actor, luego, el demandado (sino es contumaz); finalmente, el juez. Lo que el juez fija, entonces, no son lo hechos, sino el significado de las versiones que de estos circulan por el proceso. Para esta tarea el juez tiene una autonomía relativa. Está limitado. Por eso el proceso judicial civil es contra-epistemológico. Son más los elementos de cierre del proceso que operan por ficción, representación, presunción o, simplemente, formalidad que por verificación empírica. Incluso la verificación empírica, como ser la prueba de peritos, es inescrutable para el juez que no comprende el lenguaje desde el que aquella se formula porque no es un experto y, por otro lado, el cumplimiento de los protocolos científicos para llegar a una determinado conclusión son inverificables por el juez (vgr.: si en una prueba genética los reactivos utilizados, lo fueron correctamente, no estaban vencidos, si se respetó la cadena de frío de determinados procesos, si los instrumentos de medición estaban correctamente calibrados, etc.).

En este escenario también actúan otros elementos en la construcción de los hechos.

Están las presunciones legales. Estas no son otra cosa que un sistema prescriptivo heterónomo de atribución de sentido a partir de la corroboración de determinados estados de cosas. Una presunción es una norma que desplaza la tarea del juez en definir una conclusión pero no lo releva de construir los antecedentes o situaciones sobre los cuales se deriva aquella. Es importante tener presente que una presunción legal puede dar por verdadera una situación que es falsa lo que crea una tensión con ciertas garantías procesales como, por ejemplo, la posibilidad de intervención útil en el proceso.

También encontramos la autorización al juez para que, a través de razonamientos y sobre la base de hechos conocidos, concluya en la existencia de otros hechos desconocidos. Son las presunciones hominis o del juez. Aquí juega la experiencia compartida del juez con el resto de la comunidad, las llamadas máximas de la experiencia, la probabilística, etc. Se trata de un sistema inferencial a disposición del juez.

Otro elemento importante es el instituto de la carga de la prueba. Esta institución está estrechamente relacionada con el concepto de non liquet (el juez debe fallar, no puede absolver la instancia) y con el concepto actual de jurisdicción como poder-deber.

El juez debe fallar; pero para no ser colocado en una encrucijada de indecibilidad por falta o insuficiencia de prueba o, quizá peor, de decibilidad arbitraria, una de las válvulas de descompresión de tal situación es el instituto de la carga de la prueba que, además, está estrechamente unido al principio dispositivo. Ante la falta de prueba o prueba insuficiente, es decir, ante la falta de posibilidad de asignar certeza a los hechos alegados y controvertidos el juez cuenta con la facultad de distribuir posiciones de ventaja y desventajas según defina quién tenía que probar y no lo hizo. De tal manera, el juez al aplicar las reglas de la carga de la prueba no suple la actividad o inactividad de las partes sino que la proyecta asignándole consecuencias en la fijación de cuál versión de los hechos será tenida por correcta.

La carga de la prueba está relacionada con el principio dispositivo pues, por una parte impide que el juez asuma las funciones que las partes pudieron desplegar –lo que transformaría al proceso civil en inquisitivo- y, al mismo tiempo, permite al juez dirimir el pleito a través de una declaración de certeza montada en la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Reglas estas que son variadas y depende de cada código.

También la fijación de los hechos puede ser construida a través de la valoración de la conducta de las partes durante el desarrollo del proceso. En este caso, el juez puede tomar en cuenta cómo se han comportado las partes en función del grado de colaboración que éstas han tenido en materia de alegación y prueba (vgr.: inc. 5to. art. 163, CPCCN).

Llegado el momento de la sentencia el juez realiza una tarea de edición y montaje sobre los insumos incorporados en el proceso y diseña un escenario en el que tiene diferentes grados de autonomía para construir la versión correcta, es decir, la versión institucional de los hechos. El grado de autonomía varía de acuerdo con múltiples elementos. Así, si en determinado asunto son aplicables presunciones legales, la tarea del juez queda relativizada. En algunos casos, muy relativizada (presunciones iuris et de iure); en otros, el margen de actuación del juez resulta menos acotado (presunciones iuris tantum).

También hay límites institucionales para la construir la versión final de los hechos. Existen límites temporales: el proceso debe ser fallado en un determinado tiempo. El fallo es irretractable para el que lo pronuncia. Lo que demuestra que el proceso está más interesado en la seguridad jurídica que en la certeza histórica.

Al contrario del historiador, el juez no cuenta con todas las fuentes de prueba, sino con la que las partes ofrecen. Por otro lado, en el proceso civil, las medidas para mejor proveer son para ‘mejor proveer’ las fuentes de prueba ofrecidas por las partes no para encontrar otras, pues de lo contrario se quiebra la igualdad procesal y el juez se coloca junto a una de las partes perdiendo neutralidad.

De la misma forma, la posibilidad que tienen las partes de disponer de objeto del proceso, de desistir de aquél o del derecho, de negociar una solución, etc., dan cuenta de que la construcción de la versión definitiva de los hechos está subordinada a la construcción de la solución y no necesariamente se yuxtaponen.

Por otro lado, el juez y las partes se encuentran con limitaciones probatorias muy claras. Los medios y fuentes de prueba se hallan subordinados a principios constitucionales. Así, determinadas pruebas están prohibidas, se enerva su adquisición bajo determinados procedimientos o, bien, su exclusión por violarse los procedimientos de incorporación. Incluso, determinadas fuentes de prueba no son susceptibles de ser escrutadas y caen en una zona de reserva: los papeles privados, el secreto profesional, etc. dan cuenta de estos límites.

El principio de seguridad jurídica del que se decantan ciertos aspectos del principio de economía procesal, limita la cantidad de fuentes de pruebas o su oportunidad de introducción al proceso.

Traté con este brevísimo panorama de mostrar la enorme variedad de temas y la gran complejidad que existe en la ‘fijación de los hechos en el proceso’. Aspectos vinculados conla teoría de la comunicación, la filosofía del lenguaje, la literatura, la sociología del conocimiento y de las instituciones, etc., aparecen como de indispensable conocimiento por los procesalisas para remozar un disciplina que se resiste a fosilizarse en viejas y gastadas metáforas.

Quedan fuera de este análisis, por razones de espacio, hablar del sujeto que juzga. El juez. Sólo me permito expresar que el acto de juzgar, particularmente de valorar prueba, no está separado (objetivado, por decirlo de alguna manera) del sujeto que lleva a cabo esa actividad. Éste ‘porta’ una estructura de percepción y condicionamientos socioculturales que son relevantes en la construcción del acto de juzgar.

1 Obviaré aquí el tratamiento de los ‘hechos inconducentes o superfluos’ por que no resultan atinentes al tema que intento desarrollar.

2 Véase sobre el particular, Tratado de la Prueba, Enrique M. Falcón; t.1, Astrea, Bs. As., 2003, pág. 82 y sgtes. en las que el autor analiza las diversas corrientes en la materia y la complejidad de la cuestión referida al ‘objeto de la prueba’.

3Taruffo, Michele; La prueba de los hechos; Trotta, Madrid, 2002, pág. 113 y sgtes.

4 White, Hayden; Metahistoria. La imaginación histórica en la Europa del siglo XIX, Fondo de Cultura Económica, México; 2001, pág. 15.

5 No uso la voz ‘representación’ como relación de correspondencia entre un objeto representado y el signo que lo representa; sino como la posibilidad de lograr un acuerdo respecto de lo que se quiere significar. Representar no es tender un puente hacia la ‘cosa en sí’, sino simplemente ponernos a imaginar.

6 En primer nivel de complejidad reside en la diferencia que hay entre el hecho y su percepción. Un mismo hecho puede ser percibido de dos maneras diferentes. Para ello no necesariamente debe existir una diferencia perceptiva constitutiva de quien percibe (vrg.: daltonismo). La diferencia puede obedecer a diferencias de ubicación: distancia, altura, etc. Al problema de las diferentes percepciones se agrega otro igualmente complejo: el de las diferentes interpretaciones o atribuciones de sentido. Es decir, un mismo hecho, percibido de idéntica manera, puede ser interpretado de muy diferentes formas y esto obedece a razones muy variadas relativas al contexto de apreciación, la cultura o pautas de socialización incorporadas porel intérprete, información previa, etc.

7 Lo que varía en cada código procesal. Por ejemplo, el CPCCN establece que pueden ser propuestas como testigos toda persona mayor de catorce años (art. 426) y excluye (art. 427) la posibilidad de ofrecer como testigos a consanguíneos o afines en línea directa de las partes y al cónyuge (éste último puede reconocer como testigo, firmas). El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su artículo 332 –con una redacción técnica deficiente- acepta como testigos a las personas mayores de 18 años de edad y no resultan excluidas las personas que lo están en el art. 427 del CPCCN.

8 Lo que hace incierta la distinción entre cuestiones de hecho y cuestiones de derecho.


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