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Titulo:  En torno al alegato de bien probado y el pliego cerrado de posiciones absueltas en rebeldía

Autor: Eisner, Isidoro

Publicado en:  LA LEY 1993-A, 848

I. Más de una vez nos hemos ocupado de desentrañar enmarañadas contingencias que se suscitan en la praxis del proceso civil. No se trata de incursionar en los grandes institutos de la ciencia, sino apenas en buscar solución a situaciones conflictivas que también merecen preocupación y respuesta.

El título de este trabajo ya nos anuncia con suficiente claridad acerca de la encrucijada que abordamos.

Vamos a examinar la particular situación que se presenta cuando al momento de alegar sobre el mérito de la prueba, el litigante desconoce el contenido del pliego de posiciones que se le habrán de tener por absueltas en rebeldía y que obran en un "sobre cerrado" que no se dispone abrir sino recién al momento de estudiarse los autos por el juez para dictar sentencia, cerrado ya todo debate, alegación y prueba (art. 484 Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación que regula los "efectos del llamamiento de autos").

II. El alegato que faculta el art. 482 del mencionado Código, para los procesos ordinarios y el art. 495 para los sumarios, es un acto procesal de singular utilidad y provecho, cuyos alcances hemos analizado en nuestro trabajo intitulado "Importancia, contenido y límites del alegato de bien probado" (publicado en LA LEY, 1984-C, 880 y en el libro "Nuevos planteos procesales", p. 189 y sigts., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1991), Sobre esta pieza, entre otras reflexiones, acotamos: "... el análisis y ponderación de la prueba, aparecía como el contenido mínimo de ese particular acto procesal de que se trata "... que llega al escenario del debate en un momento decisivo, el conclusional, poco antes de que se expida la sentencia de mérito y como última oportunidad de audiencia concedida al litigante que aguarda el fallo de la jurisdicción".

"Su función no se limita al examen crítico de la prueba en sí, sino naturalmente al de su aptitud para iluminar los hechos objeto del debate y formar la convicción del juez respecto de su existencia y modalidades reales... Tales hechos deben ser señalados debidamente en el alegato, ya sea para mostrar su relación necesaria con los requisitos legales en que se funda la acción, para demostrar que no requieren prueba en los casos de mediar admisión o reconocimiento, importar hechos notorios o normales o hallarse favorecidos por una presunción legal que los tiene por ciertos en determinadas circunstancias, o para contribuir a la decisión sobre el régimen de distribución de la carga de la prueba que pesa sobre cada uno de los litigantes y que, en definitiva, según cual fuere esa carga, determinará la suerte del juicio según fuere el éxito probatorio del que la soporta a criterio del juez. "... es en el alegato cuando, por primera vez, estamos en condiciones de señalar la configuración de presunciones probatorias --hominis o judiciales-- por la obtención y demostración de los indicios que llevan a admitirla en razón de inferencias seguras avaladas por la lógica y la experiencia" (ps. 193/194).

Agreguemos a estos cometidos, la posibilidad de utilizar el alegato para replicar argumentos del adversario que se introdujeron en escritos que no admiten traslado a la contraparte; para denunciar "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso" (art. 163 inc. 5°, Cód. Procesal) tanto para configurar elementos de convicción corroborante, como para fundar pedidos de sanciones (art. 45, Cód. Procesal); y aún para desistir de alguna pretensión o allanarse a la del actor.

Y razonamos también entonces: "... el magistrado podrá o no tomar en cuenta lo que le propone la parte en su alegato, según el mérito que hallare en el análisis y ponderación que ésta efectúa de los elementos de juicio que señala. Sin duda que el contrario razonará a la inversa o sólo desde la luz de sus propias conveniencias. Pero aunque cada parte ilumine los materiales que le aprovecha y deje en la penumbra los que le resultan desfavorables, de todos modos se le conduce al juez hacia todos los recovecos del ámbito litigioso y de las pruebas rendidas. Luego aquel quedará libre para seleccionar según su mejor criterio los elementos que le convenzan. De cualquier manera cada una de las partes habrá presentado al juez su proyecto de sentencia, con su equivalente en "resultados", "considerandos" y decisión esperada (parte dispositiva) --"Nuevos planteos procesales", p. 195--.

Este repaso conceptual acerca del alegato, nos permite ingresar con más comodidad en el tema preciso de este trabajo.

III. Algunas normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación --ley 17.454 modificada por ley 22.434 (Adla, XXVII-C, 2649; XLI-B, 2822)-- serán la portada del asunto que se analiza:

Regulando como medio de prueba a la confesión provocada por absolución de posiciones, el art. 409 dispone: "Forma de la citación. El que deba declarar será citado por cédula, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa será tenido por confeso en los términos del art. 417...".

Por su parte, el art. 410, bajo el epígrafe de "Reserva del pliego e incomparecencia del ponente", establece: "la parte que pusiese las posiciones podrá reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente". Continúa: "El pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo. Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiere dejado pliego, y compareciere el citado, perderá el derecho de exigirlas".

Hasta aquí tenemos que el pliego se debe dejar en sobre cerrado y que cumplido ello nada ocurre al ponente si no asiste a la audiencia.

El art. 411, importante para nuestro examen, dice así: "Forma de las posiciones. Las posiciones serán claras y concretas; no comprenderán más de un hecho; serán redactadas en forma afirmativa y deberán versar sobre puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente".

Aquí la norma nos indica cuál debe ser la forma y el contenido de las posiciones para ser pertinentes.

El segundo párrafo, de suma significación en la crítica que se desarrolla, estatuye: "Cada posición importará para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere".

Esta norma, como se advierte, inspirada en el principio de adquisición procesal, consagra la confesión espontánea del ponente y nos viene a anticipar la necesidad de que su redacción y contenido pueda ser conocido por el absolvente en rebeldía, por lo menos al momento de alegar de bien probado, con apertura del respectivo sobre, lo que constituye el núcleo de nuestra tesis, según se verá.

El decisivo art. 417, dispone: "Confesión ficta. Si el citado no compareciere a declarar dentro de la media (1/2) hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, le tendrá por confeso sobre los hechos personales teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas". Y concluye así: "En caso de incomparecencia del absolvente aunque no se hubiere extendido acta se aplicará lo establecido en párrafo anterior si el ponente hubiere presentado oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado".

Esta última norma, como se vio, en caso de incomparecencia del absolvente, no exige que se levante acta alguna ni tampoco que se abra el sobre conteniendo el pliego ni que se acuse de inmediato la consecuencia de confesión ficta para el incompareciente. Ello ha conducido precisamente a que muchos juzgados mantienen el pliego bajo sobre cerrado hasta el mismo momento de dictar sentencia, con los argumentos que se dirán.

Aquí conviene recordar que antes de la ley de reformas 22.434, del año 1981, el Código sancionado por ley 17.454, difería en algún punto del nuevo texto. Efectivamente, el art. 417 en su primitivo texto decía: "En caso de incomparecencia del absolvente también se extenderá acta". Y buena parte de la doctrina y la jurisprudencia entendía que en ese mismo instante debía abrirse el pliego y hasta pedirse la sanción de ficta confessio.

Sobre el particular los profesores Fenochietto y Arazi ("Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. 2, p. 424, Ed. Astrea, 1983), explicaban: "Apertura del pliego. En algún caso se juzgó que ante la incomparecencia del absolvente, no sólo había que labrar el acta, sino también proceder, en ese momento, a la apertura del sobre que contenía el pliego de posiciones. Ello así porque los medios de prueba no pueden permanecer ocultos para el juez ni para las partes". Citan jurisprudencia de la Cámara Civil 1ª de San Isidro y agregan: "Este requisito constituye una solución excesivamente formalista, que agrega una exigencia no prevista por la ley".

Por su parte, el maestro Lino E. Palacio en su "Estudio de la reforma procesal civil y comercial" --ley 22.434-- (p. 149, Ed. Abeledo-Perrot, 1981) abordando el tema nos dice: "Con respecto a la situación contemplada por el segundo párrafo de la norma transcripta, el primitivo art. 417 se limitaba a expresar que "en caso de incomparecencia del absolvente también se extenderá acta". "Esta disposición suscitó interpretaciones disímiles, pues mientras algunos precedentes resolvieron que en caso de omitirse el levantamiento de acta la prueba de posiciones se halla desprovista de todo valor, otros se pronunciaron correctamente a nuestro juicio, en el sentido de que aquella omisión es subsanable si, habiéndose dejado oportunamente el pliego, el ponente solicita que se tenga al absolvente por confeso".

Agrega dicho autor: "la ley 22.434 ha adherido a esta última solución, pero implícitamente exime al ponente de la carga de presentar escrito alguno requiriendo que oportunamente se declare configurada la confesión ficta".

Concluye con esta delicada interpretación: "El juez, por lo tanto, puede disponer la apertura del pliego de posiciones en oportunidad de decretar la agregación de la prueba producida o de declarar la clausura del período probatorio, e incluso proceder a dicha apertura en el acto de dictar sentencia".

Disentimos con esta última conclusión. Estimamos que el pliego debe estar abierto en el momento de alegar y no después.

Reconocemos que la opinión de Palacio fue seguida sin titubeo por los autores nacionales. Así, se pronuncian en el mismo sentido Fenochietto-Arazi, en "Código Procesal", op. cit., t. 2, p. 425; Aldo Bacre, en "Teoría general del proceso", t. III, p. 201, Ed. Abeledo-Perrot, 1992; Roland Arazi en "La prueba en el proceso civil", p. 213, Ed. La Rocca, 1986; Jesús Cuadrao en "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", 4ª edición actualizada por Oscar J. Martínez conforme ley 22.434, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, que en página 560 explica: "... el juez puede, inmediatamente después del llamamiento de autos para sentencia (art. 483) o en el momento de dictar tal pronunciamiento definitivo, tener por absueltas en rebeldía las posiciones en cuestión, procediendo a la apertura del sobre respectivo".

Reiteramos que a nuestro juicio el sobre tiene que hallarse abierto y el pliego puesto de manifiesto para conocimiento del interesado, ya en el instante de estar los autos en condiciones de alegar de bien probado.

IV. Son varias y concurrentes las razones por las cuales insistimos en nuestra crítica a la opinión que admite que el pliego absuelto en rebeldía puede ser abierto con posterioridad al alegato y hasta el mismo momento de dictarse sentencia.

a) En primer lugar debemos recordar que para que se tenga por bien diligenciada la prueba de confesión por absolución de posiciones --expresa o ficta-- es menester que se cumplan determinados requisitos entre los cuales mencionamos: que se haya ofrecido ese medio de prueba en el momento debido (arts. 367 y 404, Cód. Procesal) y respecto de la parte contraria; que el citado sea notificado por cédula (arts. 409 y 135, inc. 3°); bajo apercibimiento de ser tenido por confeso (arts. 409 y 417), en el domicilio correspondiente, según actúe por derecho propio o por apoderado (art. 409); que el pliego se haya dejado en Secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado (art. 410); que las posiciones sean claras y concretas, no contengan más de un hecho, redactadas en forma afirmativa, debiendo versar sobre puntos controvertidos que se refieran a la actuación personal del absolvente (arts. 411 y 413) bajo sanción de tenérselas por impertinentes (art. 414) o inútiles (art. 411). La citación debía ser notificada con la anticipación legal (art. 409). La falta de tales recaudos invalida la prueba y no genera sus efectos. Cabe denunciarla.

b) Ya vimos que el art. 417 del citado Código, al regular la confesión ficta, estatuye: "Si el citado no compareciere a declarar dentro de la media hora de la fijada para la audiencia... el juez, al sentenciar, le tendrá por confeso sobre los hechos personales teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás pruebas producidas".

La doctrina y la jurisprudencia tienen convenido que la ficta confessio no tiene el mismo valor ni los mismos efectos que la confesión expresa prestada en legal forma.

Pero no hay uniformidad respecto del valor y eficacia de la misma en sí. Según lo resume el profesor Bacre (op. cit., t. III, ps. 201/202). "Para algunos fallos produce convicción plena si concuerda con las circunstancias de la causa y demás pruebas producidas, es decir si hay pruebas que la corroboran. Para otros, las posiciones absueltas en rebeldía producen plena prueba aunque no exista prueba corroborante, pero siempre que sus conclusiones no resulten desvirtuadas por otros elementos de juicio que surjan de los autos, es decir, que no haya prueba en contrario"... "otros tribunales consideran que la confesión ficta no siempre es decisiva, pues de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad objetiva. Y si bien puede tener valor de plena prueba --aunque contradiga lo afirmado por la propia parte en otras piezas del proceso-- ello lo es en tanto el juez al sentenciar así lo considere luego de apreciarla en su correlación con el resto de las pruebas y atendiendo a las circunstancias de la causa".

c) Y también vimos que según el art. 411 del citado Código: "Cada posición importará para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiera". Es decir que como cada posición es una afirmación del ponente, el principio de adquisición procesal trae como consecuencia lógica que tal aseveración será computada en el proceso como participación de conocimiento suministrado por quien afirma. Este no podrá retractarla y queda destinada al convencimiento del juez y a la crítica del adversario que puede aprovecharla si le fuere útil. Ver sobre el tema lo explicado en nuestro trabajo "El principio de adquisición procesal" --Su ámbito de vigencia-- en LA LEY, 128, ps. 1032 y sigts., y "Planteos procesales", ps. 98 y 109, Ed. LA LEY, 1984.

V. Lo recordado en el capítulo que antecede, nos convence de la necesidad de que el pliego de posiciones se encuentre abierto antes de la sentencia y precisamente con anterioridad al momento de producirse el alegato.

Efectivamente, con el pliego abierto y a la vista, en el acto de alegar, el litigante alcanzado por la ficta confessio estará en condiciones de argumentar para su mejor y plena defensa, acerca de todos los elementos ponderables que se acaban de destacar. Así podrá señalar y denunciar la falta de los requisitos formales y esenciales de la prueba de confesión intentada por su adversario (véase cap. IV, punto a) que pudiera servir para restarle valor a su incomparecencia; estará en condiciones de opinar sobre las contrapruebas y demás circunstancias que ofrece la causa con aptitud para debilitar o destruir la eficacia de la ficta confessio que se procuraba inducir del pliego de posiciones en rebeldía (punto b) y también está en condiciones de ponderar el alcance probatorio de la propia confesión del ponente derivada de sus afirmaciones vertidas en el texto de alguna posición.

VI. Todo lo expuesto y resumido en el capítulo antecedente nos demuestra y convence definitivamente de que el pliego de posiciones que se tienen por absueltas en rebeldía (art. 417, Cód. Procesal) debe hallarse a la vista, con el sobre abierto, necesariamente al tiempo de alegar de bien probado.

El derecho de defensa que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional, impone esa solución que los jueces deben cuidar de asegurar al poner los autos en estado de ser examinados por las partes a los fines de los arts. 482 y 495 del Cód. Procesal y sus análogos en los diversos Códigos provinciales. A nuestro juicio, la falta de tal apertura podría justificar un planteo de revocatoria y aún de nulidad con ataque de la providencia que omita esa indispensable precaución que hace a la regularidad del proceso.


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